Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/16 K.2022/1547

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 14/09/2021 tarih ve E:2020/6696, K:2021/4075 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik'in 16. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 14/09/2021 tarih ve E:2020/6696, K:2021/4075 sayılı kararıyla;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. ve "Üst makamlara başvurma" başlıklı 11. maddesine yer verilerek,

Anılan hükümlerin incelenmesinden; bir düzenleyici işleme karşı ilan tarihinden itibaren altmış gün içinde dava açılabileceği gibi, düzenleyici işlemin değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının da yine dava açma süresi içinde istenebileceği, ayrıca söz konusu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bir uygulama işleminin varlığı halinde, uygulama işlemin tebliğinden itibaren altmış gün içinde birel veya düzenleyici işleme yahut her ikisine birden dava açılabileceğinin görüldüğü;

Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu düzenleyici işlemin 12/04/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı ve iptali istenilen Yönetmelik maddesinde, ikinci eczacı ile yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği anlaşılmakta olup, her ne kadar davacı tarafından dava dilekçesinin ekinde 2018 ve 2019 yıllarına ait yıllık gelir tablosu ve ayrıntılı bilançolar sunularak 2019 yılından itibaren yardımcı eczacı çalıştırma zorunluluğu bulunan eczaneler arasında olduğu iddia edilmekte ise de, dava dilekçesi ve ekinde dava açma süresini başlatacak nitelikteki bir uygulama işleminin ve bu işlemin davacıya hangi tarihte tebliğ edildiğine dair bir belgenin sunulmadığı;

Dairelerinin 13/04/2021 tarihli ara kararı ile davacıdan iptali istenilen düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde olan uygulama işleminin bulunup bulunmadığının sorulmasına, bulunması halinde bu uygulama işleminin hangi tarihte tebliğ edildiğini gösterir belgenin asıllarının veya onaylı suretlerinin istenilmesine karar verildiği, davacı vekili tarafından 08/07/2021 tarihinde kayda giren dilekçe ile müvekkili hakkında düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde bir uygulama işleminin tesis edilmediğinin bildirildiği;

Bu durumda; düzenleyici işlem niteliğindeki dava konusu Yönetmelik'in 12/04/2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlandığı ve Yönetmeliğin uygulanması suretiyle davacı hakkında tesis edilmiş bireysel bir işlemin de (uygulama işleminin) bulunmadığı görüldüğünden, anılan Yönetmelik'in Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren başlayan altmış günlük dava açma süresi geçirildikten sonra, 08/12/2020 tarihinde kayda giren dilekçe ile açılan davanın süresinde olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle,

davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, düzenleyici işlemin Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte herhangi bir yükümlülük altına girmediği ve menfaatine aykırılık olmadığından o tarihte düzenleyici işlemin iptali için dava açmadığı; ancak 2019 yılından itibaren Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından oluşturulan yardımcı eczacı çalıştıracaklar listesine alınmasıyla birlikte düzenleyici işlemin kendisi açısından da yükümlülükler doğurduğu; uyuşmazlık konusu olayda her ne kadar doğrudan bireysel bir işlem olmasa da Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından oluşturulan yardımcı eczacı çalıştıracaklar listesine alınmasının uygulayıcı işlem olarak kabul edilebileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabileceği hükme bağlanmıştır.

Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik 12/04/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin iptali istemiyle Adana İdare Mahkemesinin kaydına 08/12/2020 tarihinde giren dilekçeyle dava açılmıştır.

İptali istenilen düzenleyici işlemin 12/04/2014 tarihinde yayımlandığı ve dava açma süresinin bahsi geçen ilan tarihinden itibaren işlemeye başladığı görülmekle birlikte, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 4. fıkrası uyarınca dava açma süresinin düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde olan uygulama işlemi ile tekrar başlayacağı ve uygulama işleminin dayanağı niteliğindeki düzenleyici işlemin iptali istemiyle de dava açılabileceği kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, düzenleyici işlemin Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte kendisine herhangi bir yükümlülük getirmediği, iptali istenilen Yönetmelik maddesinde, ikinci eczacı ile yardımcı eczacı çalıştırılmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği ve maddede belirtilen ciro ve reçete sayısı sınınının altında olması nedeniyle 2019 yılına kadar bu Yönetmelik maddesinde belirtilen uygulamanın dışında kaldığı, 2019 yılından itibaren Yönetmelik'te belirlenen ciro miktarının üzerine çıkmasından dolayı Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından oluşturulan yardımcı eczacı çalıştıracaklar listesine alınmasıyla birlikte düzenleyici işlemin kendisi açısından da yükümlülükler doğurduğunun ileri sürüldüğü görülmektedir.

Bu durumda, davacının Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından oluşturulan yardımcı eczacı çalıştıracaklar listesine alındığı ve davacının bu işlemden haberdar olduğu tarihin belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu husus araştırılmaksızın eksik incelemeyle verilen Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 14/09/2021 tarih ve E:2020/6696, K:2021/4075 sayılı kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.