Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1603 K.2022/2745

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı KHK'nin) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 02/06/2021 tarih ve E:2019/3007, K:2021/1712 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, üniversite ve hakim savcılık stajı döneminde örgüt evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararın, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından, dava konusu edilen kesinleşmiş bu kararın iptali isteminin incelenmesi gerektiği,

Bununla birlikte, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, bu istemin yukarıda yer verilen gerekçe uyarınca ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden, incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, meslekten ihracına ilişkin dava konusu işlem tesis edilirken 2802 ve 6087 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu kapsamda usulüne uygun savunması alınmadan ve hakkında disiplin soruşturması yürütülmeden meslekten çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu, yeniden inceleme başvuru hakkının tanınmasının savunma hakkından yararlandırıldığı sonucunu doğurmayacağı, 667 sayılı KHK'nin 3 ve 4. maddelerinde yer alan düzenlemeler muğlak olduğundan hukuki öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkesine aykırı olduğu,

667 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin suç ve ceza içeren düzenleme mahiyetinde olmasına rağmen geçmişe etkili olarak uygulanması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ile suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra ortaya konulan delillerin dikkate alınamayacağı, hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşmemiş olmasına rağmen anılan karara istinaden karar verilmesinin masumiyet karinesinin ihlali sonucunu doğurduğu,

olağanüstü hal döneminde, olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde, olağanüstü hale neden olan konularla ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceğinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, salt kendini kurtarma gayesi ile beyanda bulundukları, beyanlarının gerçek dışı ve soyut olduğu, özgür iradeleri ile söz konusu beyanları vermedikleri, ayrıca söz konusu tanıkların kendisinin hazır bulunduğu bir duruşmada ifadelerinin tekrarlanmadığı,

tanığa soru sorma ve tanığı sorgulama hakkı ile lehe olan tanık ifadelerini, aleyhine olan tanık ifadeleriyle aynı şartlarda dinletme hakkının ihlal edildiği, YARSAV'ın bağımsız yargıçların kendi aralarında oluşturduğu bir oluşum olduğu, hiçbir bağımsız yargıcın özgür iradesi ile faaliyetine katıldığı bağımsız bir oluşumun faaliyetleri nedeniyle cezai sorumluluğa tabi tutulamayacağı, aksi durumun örgütlenme özgürlüğünün ihlali sonucunu doğuracağı, öte yandan YARSAV'a örgüt talimatı ile üye olduğuna dair somut bir delilin bulunmadığı gib yasadışı bir eyleminin de söz konusu olmadığı, ByLock uygulamasını kullanmadığı,

anılan uygulamanın kullanıcısı olduğuna ilişkin User-ID eşleşmesi ve mesaj içeriklerine yönelik hakkında düzenlenen ayrıntılı tespit tutanağının bulunmadığı, anılan programın kullanıldığı hususunun her türlü şüpheden uzak bir şekilde teknik verilerle ortaya konulması gerektiğinden, söz konusu uygulamanın kullanılıp kullanılmadığının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken herhangi bir bilirkişi raporu alınmadığı,

öte yandan, anılan uygulamaya ait veriler kanuna aykırı olarak elde edilmiş olduğundan yasa dışı delil niteliğinde olup herhangi bir yargılamada kullanılamayacağı, anayasal sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine ilişkin somut delil bulunmadığı, dava konusu işlemle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, etkin başvuru hakkının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, söz konusu kararın davacı tarafından temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında verilecek kararın sonucunun beklenilmesi gerekmemektedir.

Bu nedenle, temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.