Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1662 K.2022/3437

Dava konusu istem: 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihale sonucu edinilen İzmir ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak davalı idarece tesis edilen işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın şimdilik 30.000,00-TL'lik kısmının, zararın doğduğu tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Kurulunca verilen 21/12/2021 tarih ve E:2019/2447, K:2021/5256 sayılı kararla; Derdestlik ve süreye ilişkin itirazlara itibar edilmemiş,

Taşınmaza ilişkin tanıtım dokümanında, imar planlarına karşı ... Odasının itirazının bulunduğunun belirtildiği, davalı idarece gönderilen 04/01/2013 tarihli yazı ekindeki zeyilname ile ihale şartnamesi'nin 23. maddesine eklenen kurallarla yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı karşısında yapılacak işlemlerin açıkça belirtildiği, davacı tarafından tüm bu hususlara itiraz edilmeksizin ihale şartnamesi ve eklerinin imzalanarak ihaleye teklif verildiği ve sözleşme imzalandığı,

taşınmaza ilişkin imar planına karşı Danıştay Altıncı Dairesinin E:2013/125 sayılı dosyasında açılan ilk davanın 21/11/2012 tarihli olduğu ve ihalenin gerçekleştiği 29/01/2013 tarihi itibarıyla henüz yargı yerlerince verilmiş bir kararın bulunmadığı, Danıştay Altıncı Dairesince, imar planının iptaline karar verilmesi üzerine, davalı idarece İhale Şartnamesi'ndeki düzenleme uyarınca sorumluluğunun yerine getirilerek yeni imar planları hazırlanarak yürürlüğe konulmasının sağlandığı, yeni imar planına karşı açılan davada da imar planının iptaline karar verilmiş ise de, idarece yeni plan hazırlanarak yürürlüğe konulacağının açık olduğu,

belirtilen hususlar çerçevesinde davalı idarenin kusuru bulunmadığı anlaşıldığından, davacının tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu taşınmazın satışına ilişkin olarak 24/04/2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, 06/05/2013 tarihinde tapu devir işleminin gerçekleştirildiği, taşınmazın imar planına ilişkin iptal davası bulunduğunun ne İhale Şartnamesi'nde ne de sözleşmede belirtildiği, şifahen dahi bilgi verilmediği, taşınmazın ... ada ... parselin ifrazı sonucu oluştuğu, satın alındığı dönemde ... tarih ve ... sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) kararıyla onaylanan 1/1.000 ölçekli uygulama imar planına göre E:2,00, serbest nizam, Hmax:serbest yapılaşma koşulunda "metropoliten aktivite merkezi" kullanımında olduğu,

dolayısıyla ticari faaliyete dayalı kullanıma ayrılmış bir taşınmazın satın alındığı, ancak imar planının iptali istemiyle açılan davalarda, Danıştay Altıncı Dairesince planların iptaline karar verildiği ve bu kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca onandığı, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâli ve imar planının iptali nedeniyle zarara uğradığı, ihale şartnamesi ve tanıtım dokümanında yazılanların doğruluğuna güvenerek fiyat teklifini oluşturduğu ve taşınmazın satın alındığı,

davalı idarece Danıştay Altıncı Dairesinin iptal gerekçesi bilinebilecek durumda olmasına rağmen daha fazla kazanç elde etmek için üst ölçekli planlara aykırı düzenleme yapılarak ilgili taşınmazın ayıplı bir şekilde satıldığı, maddi değeri yüksek olan taşınmazın kullanım kararlarının değiştirilmesi suretiyle daha da değerlendirilerek satılma amacı güdüldüğü, bu durumun imar planının iptaline ilişkin kararla da sabit olduğu, davalı idarenin imar planına karşı açılan davayı bilerek, isteyerek, hileyle gizlediğinden ağır kusurlu olduğu, ihale bedelinin tam olarak alındığı ancak sözleşmeye aykırı nitelikteki bir taşınmazın teslim edildiği,

adli yargıda aynı taleple açılan bir dava bulunmadığından derdestlik iddiasının dayanağının bulunmadığı, imar planına karşı açılan davada verilen nihai kararın, 04/03/2019 tarihinde tebliği üzerine zararının doğmuş ve kesinleşmiş olduğu, ileri sürüimektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Özelleştirme programının başarısı için kaçınılmaz koşullardan biri olan "aleniyet ilkesi", özelleştirme uygulamalarının temel ilkelerinden biri olarak 4046 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, "Özelleştirme işlemlerinin değer saptaması da dahil aleniyet içinde yürütülmesi" hükmü ile ifade edilmiştir.

Söz konusu hüküm, özelleştirme uygulamaları sürecinin başlangıcından tamamlanmasına kadar geçecek süre içinde kamuoyunca bilinmesi gereken konularla ilgili bilgilerin çeşitli araçlarla duyurulması gereğini işaret etmektedir. Anılan hüküm ile, her ne kadar kamuoyunun bilgilendirilmesi amaçlanmakta ise de, düzenlemenin özelleştirme ihalesine katılacak olanlar açısından da önemi tartışmasızdır.

Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği'nin "İhale işlem dosyası" başlıklı 12. maddesinde, "Başkanlık Makamından alınan ihale Oluru ile ekleri, ihale işlem dosyasının düzenlenmesi ve ihale komisyonuna sunulması için ilgili proje grup başkanlığınca İhale Hizmetleri Daire Başkanlığına gönderilir. Bu Daire Başkanlığınca hazırlanan 'İhale işlem dosyasında' Kurul kararı, ilan metni, ihale şartnamesi ve ekleri ile değer tespit komisyon kararı ve diğer belgeler yer alır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Maddede yer alan "diğer belgeler" ile kastedilenlerden birisi de, özelleştirme sürecinin ihale işlemleri aşamasında ihaleye katılmak isteyenlere ihale şartnamesi ile birlikte özelleştirilecek kuruluş ile bulunduğu sektör hakkında tanıtıcı çeşitli bilgileri içeren ve "tanıtım dokümanı" olarak adlandırılan broşürdür.

Eğer özelleştirilecek olan taşınmaz mal ise, tanıtım dokümanında genellikle,

- Tapu kayıtları,

- Takyidat (taşınmazlar üzerindeki sınırlamalar) durumları,

- Yıllık sigorta tutarları ve sigorta süreleri, son tarih itibarıyla ödenecek sigorta borçları,

- Vasıfları ve hali hazır durumları,

- İfraz ve/veya imar durumu,

- Devam eden hukuki ihtilaflar gibi bilgiler yer almaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden. İzmir ili, Buca ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazın (kadastral ... ada, ... sayılı parsel ile yine ... ada, ... ve ... ada, ... sayılı parseller), 26/06/1995 tarihli 3. Etap Genel Revizyon İmar Planı'nda, "tekel deneme istasyonu" kullanımına ayrılmış iken.

Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişiklikleri ile "ticaret alanı" olarak belirlendiği, bu karara karşı açılan davada, Danıştay Altıncı Dairesinin E:2008/7573, K:2008/6820 sayılı kararı ile "söz konusu taşınmazların, ticaret alanı olarak belirlenmesi nedeniyle yapı yoğunluğunun arttırıldığı, artan yapı yoğunluğunun gerektirdiği donatı alanının ayrılmadığı ve kaldırılan bir donatı alanının eşdeğer bir alanda karşılanması gerektiğine ilişkin mevzuat hükmünün yerine getirilmediği,

ayrıca ilgili idarelerin görüşlerinin biçimsel olarak alınması nedenleriyle imar planı değişikliklerinin şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmadığı" gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği ve bu kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2009/679, K:2013/1855 sayılı kararıyla onandığı, karar düzeltme isteminin ise Kurulun E:2014/443, K:2016/1653 sayılı kararıyla reddedildiği görülmüştür.

Bunun üzerine, Özelleştirme Yüksek Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla 1/25.000 ile 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarının onaylandığı, anılan taşınmazların "gelişme konut alanı (E:2,00 ve Hmax: serbest)" ve "ticaret alanı" olarak belirlendiği; bu kararın iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Altıncı Dairesinin E:2009/11141, K:2011/4799 sayılı kararı ile "...alana ilişkin daha önce verilen iptal kararının gerekleri yerine getirilmediği,

parsel ölçeğinde imar planı kararlarıyla bölgesel ölçekli bir plan değişikliğinin amaçlandığı ve üst ölçekli planlarda öngörülmemiş olan yeni bir çekim noktasının oluşturulduğu, çevre kullanımlarıyla kurulması gereken ilişkinin dikkate alınmadığı, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun Ek 3. maddesinde öngörülenin aksine çevre imar bütünlüğünün bozulduğu..." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği;

anılan kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2012/846, K:2014/4567 sayılı kararı ile "3194 sayılı İmar Kanunu'nun 8. maddesi uyarınca askıya çıkarılmayan ve itiraz süreci de işletilmeyen dava konusu imar planlarında hukuka uyarlık görülmediği" gerekçesiyle onandığı ve karar düzeltme isteminin de, Kurulun E:2015/2406, K:2016/938 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.

Son olarak, Özelleştirme Yüksek Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile taşınmazların "metropoliten aktivite merkezi (Emsal: 2,00; Hmax: Serbest)", "belediye hizmet alanı (Emsal: 1,00; Hmax: Serbest)", "park" ve "açık bölgesel otopark alanı" olarak belirlenmesine ilişkin 1/25000 ölçekli İzmir Kentsel Bölge Nazım, 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planının yapıldığı, anılan imar planlarına askı süresi içinde yapılan itirazların kısmen kabulü ile ... tarih ve ... sayılı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin onaylandığı görülmektedir.

Buna dayalı olarak, davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca, 2012 yılı Ekim ayında, belirtilen taşınmazlarla ilgili olarak bir 'Tanıtım Dökümanın' yayımlandığı, bu dökümanda, planlara askıda, ...

Odası'nın itirazının bulunduğunun belirtildiği, sonrasında davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile ihale tarihinin ifraz işlemleri nedeniyle ertelendiği ve şartnamede değişiklik yapıldığı belirtilerek, yazı ekindeki zeyilnamenin ihale şartnamesi ile birlikte imzalanarak gönderilmesinin istenildiği, ihalenin konusu, toplam 40.755,23 m2 alanlı ... ada, ... ve ... sayılı parseller ile ... ada, ...sayılı parsel iken, zeyilname ile, ifraz işlemleri sonucu oluşan uyuşmazlık konusu 14.557,31 m2 alanı olan ...ada ... sayılı parselin satış yöntemiyle özelleştirilmesi ihalesine dönüştürüldüğü,

yine Zeyilname ile Şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı 23. maddesine, "Taşımazın idare tarafından yapılan imar planına karşı dava açılması ve bu davada yürütmeyi durdurma veya iptal kararı verilmesi ve bu kararın sözleşme imza tarihinden önce idareye tebliğ edilmesi durumunda, alıcının talebine bağlı olarak sözleşme imzalanmasından vazgeçilir. Bu durumda alıcının geçici ve ek geçici teminatı iade edilir.

İdare ve/veya Kurul kararında yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine de sırası ile aynı usul ve şartlar uygulanır.

Alıcı tarafından sözleşme imzalanıp taşınmazın devrinin yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl içerisinde, taşınmazın idare tarafından yapılan imar planına ilişkin olarak verilecek mahkeme kararlarının gereklerinin yerine getirilmesini teminen gerekli imar planı değişikliğine ilişkin iş ve işlemler idare tarafından 3194 sayılı İmar Kanunu'nun Ek Madde 3 çerçevesinde yapılır. Tüm bunlarla ilgili olarak teklif sahibi/alıcı idare ve/veya kuruluştan hiçbir zarar, ziyan, bedel indirimi veya iadesi ve benzeri talepte bulunamaz." ifadesinin eklendiği görülmektedir.

Belirtilen süreç geçirildikten sonra davalı idare tarafından 29/01/2013 tarihinde yapılan ihalenin davacı tarafça kazanıldığı, 07/03/2013 tarihinde Özelleştirme Yüksek Kurulunca ihalenin onaylandığı, 24/04/2013 tarihinde satış sözleşmesi imzalanarak, 06/05/2013 tarihinde tapuda devir işleminin gerçekleştirildiği, bu arada, belirtilen 1/25.000, 1/5.000 ve 1/1.000 ölçekli imar planlarının iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesinin E:2013/556, E:2013/1205 ve E:2014/5514 sayılı dosyalarında davaların açıldığı,

yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen rapor ve dosyaların birlikte değerlendirilmesinden, ilki 14/03/2018 tarihinde olmak üzere verilen kararlarla, dava konusu planların iptaline karar verildiği, davacının bu davalara davalı idare yanında katıldığı, bu kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca onandığı ve onama kararlarından ilkinin, davacıya 04/03/2019 tarihinde tebliği üzerine, 05/04/2019 tarihli ihtarname ile davalı idareye yapılan başvuru sonrasında, bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4046 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ifadesini bulan aleniyet ilkesi ile, yukarıda da ifade edildiği üzere özelleştirme konusunda yalnızca kamuoyunun bilgilendirilmesinin amaçlanmadığı, bu ilkenin özelleştirmeye katılacaklar açısından da önem ifade ettiği açıktır.

Söz konusu hüküm, özelleştirme uygulamalarını sürecin başlangıcından tamamlanmasına kadar geçecek süre içinde komuoyunca bilinmesi gereken konularla ilgili bilgilerin çeşitli araçlarla duyurulması gerektiğini ifade etmektedir.

Örneğin; özelleştirilmesine karar verilen kuruluşların özelleştirme kapsamına veya programına alınmalarına, bu kuruluşlarla ilgili olarak yapılan özelleştirmeye hazırlık çalışmalarına, kuruluşların mali, idari, hukuki yapılarına ve içinde bulundukları sorunlara, değer tespit çalışmalarına, belirlenen özelleştirme yöntemleri ile ihale yöntemlerine, ihalenin koşullarına, ihalelere katılanlara, yapılan ihale işlemlerinin sonuçlarına nihai devir işlemlerinin onayına, ihalenin onayı sonucu yapılacak sözleşmenin koşullarına,

ihalenin lehine sonuçlandığı gerçek ve tüzel kişilere ve ihale sürecini ilgilendiren daha pek çok konuya ilişkin komuoyunun bilgilendirilmesini içermektedir.

İhaleye katılacaklar açısından ise aleniyet ilkesinin, özelleştirilecek olan kuruluş ya da taşınmaz hakkında her yönüyle bilgilendirilmesi ile sağlanacağına kuşku bulunmamakta olup, bu bilgilendirmenin araçlarından biri ihale şartnamesi, diğeri ise taşınmaz ile ilgili bilgi ve belgeleri içeren ve yukarıda ayrıntısına değinilen tanıtım dokümanıdır.

Özelleştirmeye konu taşınmazın değerinin tespitinde, 'imar durumunun' önemli ölçütlerden biri olduğu tartışmasız olup, davacı da söz konusu tanıtım dokümanında yer verilen E:2,00, Hmax:Serbest olarak belirlenen imar durumuna göre yatırım yapmak amacıyla anılan ihaleye teklif vermiş ve sonucunda da ihaleyi kazanmak suretiyle idare ile varlık satış sözleşmesi imzalamıştır.

Her ne kadar ihale şartnamesinde, İdare ve Hazinenin, tanıtım dokümanında yer alan bilgi ve belgeler ile açıklamaların doğruluğundan, tamlığından ve maddi hatalardan sorumlu olmadığı, tanıtım dokümanının hiçbir surette İdare ve Hazine'yi ilzam etmeyeceği, hukuki sorumluluğun sözleşmede belirtilecek hususlar ile sınırlı olacağı kuralı bulunmakta ise de, düzenlemenin bu şekilde yapılmasındaki amacın, tanıtım dokümanında yer alan bilgilerin doğruluğunun, ihaleye katılanlarca ilgili resmi makamlardan teyidinin yapılmasının mümkün olması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, zeyilname ile sonradan ihale şartnamesine eklenen, idare tarafından yapılan imar planına karşı dava açılması ve bu davada yürütmeyi durdurma veya iptal kararı verilmesi ve bu kararın sözleşme imza tarihinden önce idareye tebliğ edilmesi durumunda, alıcının talebine bağlı olarak sözleşme imzalanmasından vazgeçileceği ve tüm bunlarla ilgili olarak teklif sahibi/alıcı idare ve/veya kuruluştan hiçbir zarar, ziyan, bedel indirimi veya iadesi ve benzeri talepte bulunulamayacağı yönündeki ifadede, imar planlarına karşı dava açıldığına dair aydınlatıcı bir bilgi yer almadığı gibi, genel işlem şartı niteliğindeki ihale şartnamesine eklenen, davalıdan herhangi bir talepte bulunulamayacağı şeklindeki kaydın, idareleri, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca sorumluluktan kurtaramayacağı açıktır.

Bu itibarla dosyanın değerlendirilmesinden, dava konusu taşınmazın özelleştirilmesine ilişkin olarak hazırlanan tanıtım dokümanında yer alan, taşınmazın imar durumuna ilişkin bilgilerde o tarih itibarıyla bir hata bulunmadığı açıktır.

Zira, tanıtım dokümanın yayımlanmaya başlandığı tarihlerde, davalının imar planlarının iptaline ilişkin davadan haberdar olmadığı açık olup, bu durumda, söz konusu davaya ilişkin tanıtım dokümanında herhangi bir bilgiye yer verilmesinden bahsedilmesi mümkün olmadığı gibi, anılan tarih itibarıyla, resmi makamlarda araştırma davacı tarafından yapılmış olsaydı dahi, davaya ilişkin olarak henüz bir karar verilmediğinden davacının bu durumdan haberdar olamayacağı da tartışmasızdır.

Ancak, taşınmaza ilişkin imar planlarına karşı Danıştay Altıncı Dairesinin E:2013/1205 sayılı dosyasında açılan ilk davanın 21/11/2012 tarihli olduğu ve ihalenin gerçekleştiği 29/01/2013 tarihi itibarıyla henüz yargı yerlerince verilmiş bir kararın bulunmadığı görülmekte ise de; söz konusu davada dava dilekçesinin davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığına 04/01/2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşıldığından, ihaleye son teklif verme tarihi olan 29/01/2013, bilgilendirme ve ihalenin yapıldığı 12/02/2013, özelleştirmeye onay verilen 07/03/2013 ve bu karar uyarınca varlık satış sözleşmesinin imzalandığı 24/04/2013 tarihlerinde, davalı idarenin söz konusu davadan haberdar olduğu açıktır.

Bu durumda, tanıtım dokümanında yer almasına olanak bulunmayan imar planlarına ilişkin hukuki ihtilafın, en erken ihaleye son teklif verme tarihi olan 29/01/2013 tarihinde davalı idarece öğrenildiği ve bu bilginin pazarlık ve bilgilendirme görüşmelerinin yapıldığı 12/02/2013 tarihinde teklif sahipleriyle paylaşılma olanağı varken bunun yapılmadığı dikkate alındığında, teklif verenlerin ihaleye katılıp katılmama iradeleri ile değer tespit sonucunu etkileyecek olan bu tür bir bilginin, ihaleye teklif verenlerle paylaşılmamasının aleniyet ilkesine aykırılık oluşturduğu ve idarenin hizmet kusurunu doğurduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, taşınmaza ilişkin imar planlarının yargı yerince iptaline karar verilmiş olması nedeniyle, uğranıldığı ileri sürülen zararın miktarının, gerekirse yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.