Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1741 K.2023/1807

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali, bu karar nedeniyle işlem tarihinden itibaren yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 27/10/2021 tarih ve E:2016/58966, K:2021/3357 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın istinaf edilmeden 29/03/2019 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü,

Bununla birlikte, davacının terör örgütüne üyelik suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" ve "Bylock CBS Sorgu Sonucu Raporu"nun incelenmesinden; davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüte ait evde veya yurtta kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle işlem tarihinden itibaren yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, usulüne uygun soruşturma yapılmaksızın meslekten çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu, dava konusu kararda şahsına yönelik kişiselleştirme yapılmadığı, dava konusu kararla mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, masumiyet karinesinin, anayasal hakimlik ve savcılık teminatının ihlal edildiği, ByLock kullanıcısı olduğuna dair ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporunun meslekten çıkarılmasına karar verildiği tarih itibarıyla mevcut olmaması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı, ByLock programını indirdiği iddiasının gerçek dışı olduğu,

ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında söz konusu uygulamaya GSM numarası ile giriş yapılmadığı ve buna ilişkin veri olmadığı,.

ID numaralı kullanıcının hesabında herhangi bir içerik tespit edilemediği, aleyhine beyanda bulunan tanıkların ifadelerinin soyut nitelikte, tahmine dayalı olduğu, hakkında örgüt toplantılarına katıldığı, himmet verdiği, seçim çalışması yaptığına dair dosya kapsamında delil bulunmadığı, hakkında verilen kesinleşmiş beraat kararının dikkate alınmamasının masumiyet karinesini ihlal ettiği, uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı Kanunlar ile Anayasa'nın 139 ve 140. maddelerinin uygulanmasının zorunlu olduğu, bu iddiaları karşılanmadan 667 sayılı KHK dayanak alınarak verilen Daire kararının hukuka aykırı olduğu,

667 sayılı KHK ile yeni suç ve ceza ihdas edildiği, ancak suç ve öngörülen cezanın doğrudan temel hak ve özgürlükleri ilgilendirmesi nedeniyle bunun ancak kanunla yapılabileceği, davalı idarece, savunma hakkının verilmemesi gerekçesiyle hukuka aykırı olan işlemin iptalini önleme amacıyla anılan işlemin niteliğinin disiplin cezası olmadığının iddia edildiği, oysa davalı idarenin iddia ettiğinin aksine dava konusu işlemlerin niteliği itibarıyla meslekten çıkarma işlemi mahiyetinde bulunduğu, Daire tarafından da, dava konusu işlemlerin niteliğinde hataya düşüldüğü,

dolayısıyla, özel kanun ve Anayasa'da yer verilen şekliyle usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savunması alınmadan tesis edilen meslekten çıkarma kararının iptali gerektiği, savunma hakkı verilmeden tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olduğu, davalı idarece yeniden inceleme hakkı verilmek suretiyle savunma hakkının tanındığı yönündeki iddianın kabul edilemez olduğu, dava konusu işlemin soyut nitelikte olduğu ve kişiselleştirilmediği, temyize konu Daire kararında ise, dosyaya sonradan ibraz edilen bilgi ve belgelerin kişiselleştirme olarak kabul edildiği,

dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte mevcut olmayan bilgi ve belgelere dayanılamayacağından bu yaklaşıma katılmanın mümkün olmadığı, dava konusu işlem ve Daire kararında terör örgütüyle irtibat ve iltisak gerekçesine dayanıldığı, bu kavramların Kanun Hükmünde Kararname ile mevzuata girdiği, anılan kavramların muğlak ve belirsiz olduğu, bu durumun hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu gibi suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesini de ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacının ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın istinaf edilmeden 29/03/2019 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.