Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1899 K.2022/2939

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun …tarih ve …sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 17/12/2021 tarih ve E:2017/2783, K:2021/4588 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının, Dairelerinin E:2016/56753 sayılı esasına kayıtlı dosya ile bu dosyanın birleştirilmesi talebi yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise …Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…98 sayılı kararı ile reddedildiği ve söz konusu kararın Yargıtay …. Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile düzeltilerek onanarak kesinleştiğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" ve "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu"nun incelenmesinden; davacının …ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, staj döneminde örgüte ait evde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğunun değerlendirildiği,

Diğer hususlar yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün Adalet Bakanlığı ve HSK'da etkin olduğu dönemde yargıda stratejik öneme sahip olan Daimi Temsilci ve de Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünde tetkik hakimi olarak görevlendirilmesinin diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Yurtdışı eğitimi yönünden, davacının, FETÖ'nün Adalet Bakanlığında ve HSK'da etkin olduğu dönemde 2009-2010 yılları arasında yurt dışında yüksek lisans eğitimi yapmak üzere gönderilmesinin diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, HSYK Genel Kurulunun dava konusu meslekten çıkarma işleminin gerekçesinde meslekten çıkarmanın "geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğinde" olduğu belirtilmişse de, Anayasa 6/3 hükmüne göre hiç kimse veya organ, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağından, 667 sayılı KHK'nın Anayasa'nın 121/2-3 hükmüne aykırı olduğu.

OHAL’de alınabilecek tedbirlerin OHAL Kanunu ile düzenlendiği ve anılan Kanun'da böyle bir düzenleme olmadığından Anayasa'ya aykırı olarak böyle bir yetkinin kullanımının yetki açısından işlemin iptalini gerektirdiği; dava tarihinde aleyhe hiçbir suç isnadı olmadığı ve delil bulunmadığı.

Anayasa'nın 140/3 hükmüne göre, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk ve yetersizlik hallerinin hakimlik ve savcılık esaslarına göre kanunla düzenlenmesi gerektiği oysa uyuşmazlıkta, meslekten çıkarma kararına dayanak normun kanun değil KHK olduğu; meslekten çıkarma cezası hâkim/savcılar için aynı zamanda bir disiplin suçu olarak da öngörülmüş olmasına rağmen verilen cezaların ağırlığı ve isnadın niteliği dikkate alındığında bunun bir suç olduğunun açık olduğu; meslekten çıkarma kararını veren HSYK'nın bağımsız ve tarafsız olmadığı;

hakkında, 16/07/2016 tarihinde soruşturma başlatılmasına rağmen 22/07/2016 tarihli 667 sayılı OHAL KHK'si ile ihraç yetkisinin HSYK Genel Kuruluna verilmesinin yasayla kurulmuş mahkeme ilkesinin ihlali olduğu.

667 sayılı KHK'nın 3. maddesinde hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmasına ilişkin hüküm getirilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu; meslekten çıkarma kararı verilirken en temel hak olan savunma hakkının tanınmadığı; ihraç kararının hiçbir delil toplamadan, delil ve belgeler paylaşılmadan, savunması dahi alınmadan, kararda da hiçbir somut eylem ve delil gösterilmeden soyut gerekçelerle verilerek işlemin tesis edildiği; gerekçeli karar hakkının, masumiyet karinesinin, silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesinin; suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği;

hakkındaki meslekten çıkarma ve kamu hizmetlerinden sürekli yasaklılık cezalarına gerekçe olan terör örgütü ile irtibat konusunda adli soruşturma olmaksızın, doğrudan KHK ile bu sonuca ulaşılmasının, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkelerine aykırılık teşkil etiği.

AİHM'e göre, iki ayrı mahkeme kararının hukuki nitelendirilmesi farklı da olsa kararların aynı fiile dayanması halinde AİHS'e ek 7 no'lu protokolün 4. maddesinin, aynı suçtan iki kere yargılamama ve cezalandırılmama ilkesinin ihlal edilmiş olacağı ve ceza davasında mahkûm olan kişinin meslekten ihracının "ne bis in idem" kuralına, AİHS'e ek 7 nolu protokole aykırı olduğu; somut olayda da, ihraç kararının ve hapis cezasının dayanağı olan fiiller (Bylock kullanımı- itirafçı tanık beyanı) aynı olduğundan ne bis in idem kuralının ihlal edildiği; hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayandığı;

düşünce, vicdan ve inanç özgürlüğünün, kanun önünde eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının; özel ve aile hayatı kapsamında değerlendirilmesi gereken birtakım istihbari verilerin ihraç için tartışmasız delil olarak kabulünün özel ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği; açtığı davaların birleştirilmesi gerekirken birleştirilmediğinden temyize konu kararda aleyhine yargılama giderine hükmedilemeyeceği; tanık beyanlarının davaya konu işlemin tesisi sırasında mevcut olmadığı, sonradan iftira niteliğinde bu beyanların davalı idare tarafından ileri sürülmesinin iptale konu işleme haklılık kazandırma çabası olduğu.

ByLock delilinin geçerli olmadığı; adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ve yargılamanın makul süreden daha uzun sürdüğü ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.