Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/19 K.2022/24

Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 12/11/2021 tarih ve E:2021/73, K:2021/73 sayılı kararıyla;

... vekili Av. ... tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 29/04/2021 tarih ve E:2020/4764, K:2021/1628 sayılı kararı ile İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 28/11/2019 tarih ve E:2019/1102, K:2019/1373 sayılı kararı arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle,

"Aykırılığın, davanın görev yönünden reddi yolundaki Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştay'a gönderilmesi üzerine,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi ...'un açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:

I- AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI

A- ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1.İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2020/4764 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istemin özeti: Kırıkkale Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü bünyesinde hizmet alım sözleşmesi ile görev yapmakta iken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. maddeye istinaden... olarak görev yapan davacı tarafından; eşinin Ankara ilinden başka yerde şubesi bulunmayan ... A.Ş. bünyesinde çalıştığından bahisle eş durumu mazeretine dayalı olarak Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü emrine naklen atanması talebiyle 17/06/2020 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve E... sayılı Kırıkkale Valiliği Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.

Kırıkkale İdare Mahkemesinin 22/09/2020 tarih ve E:2020/468, K:2020/310 sayılı kararının özeti:

Davacının sürekli işçi statüsüne 2018 yılında geçiş yaptığı ve bu tarihten sonra artık sürekli işçi statütüsünde çalıştığı ve davaya konu uyuşmazlığın da, davacının, eşinden dolayı Ankara iline atamasının yapılıp yapılmayacağından kaynaklandığı dikkate alındığında, sürekli işçi statüsüne geçiş yapıldıktan sonra işçi-işveren arasında ortaya çıkan uyuşmazlık kapsamında kaldığı anlaşılan davanın görüm ve çözümünde 4857 sayılı Kanun ve 5521 sayılı Kanun uyarınca İş Mahkemelerinin (Adli Yargının) görevli olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 29/04/2021 tarih ve E:2020/4764, K:2021/1628 sayılı kararının özeti: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf isteminin reddine kesin olarak karar verilmiştir.

B- İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2019/1102 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istemin özeti: İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesi hükmü kapsamında ... kadrosunda istihdam edilen davacı tarafından, eşinin Van Jandarma ... Amirliğinde görev yaptığından bahisle, eş durumu mazereti sebebiyle eşinin bulunduğu Van iline naklen atanma isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin...tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İstanbul 8. İdare Mahkemesinin 23/01/2019 tarih ve E:2018/1866, K:2019/285 sayılı kararının özeti:

Mahkemece işin esasına girilerek, dava konusu işlemde hukuka uyarlılık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 28/11/2019 tarih ve E:2019/1102, K:2019/1373 sayılı kararının özeti:

Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf isteminin reddine kesin olarak karar verilmiştir.

II- BAŞKANLAR KURULUNUN HUKUKİ GÖRÜŞÜ

Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu; yerleşik yargısal kararların, işçi statüsüne girmeden önce güvenlik soruşturmasının olumsuz olması, sağlık şartlarını veya diğer koşulları taşımaması v.b. nedenlerle atamama veya açıktan atanma istemlerinin reddi şeklinde oluşan işlemlerle statü değişikliğine ilişkin işlemlerin (geçici işçi statüsünden sürekli işçi statüsüne geçirilme-geçirilmeme, memurluğa atanmama vb) statüye geçmeden önceki işlemler olması ve bu aşamada tesis edilen işlemlerin İş Kanunundan kaynaklanmayan idarenin İş Kanunu dışındaki mevzuata dayanarak tek taraflı olarak tesis ettiği işlemler olması nedeniyle,

bu tür işlemlerden doğan uyuşmazlıkların idari yargının görevine girdiği yönünde olduğu, statüye girip iş akdi imzalandıktan sonra ücret, iş akdi feshi, iş yeri değişikliği, pozisyon ve kadro değişikliği v.b. işlemler nedeniyle işçi - işveren arasında çıkan uyuşmazlıkların ise 4857 sayılı Kanun ve 5521 sayılı Kanun hükümleri uyarınca adli yargının (İş Mahkemelerinin) görevine girdiği,

Ayrıca anılan Kanunlarda bu konuda işçinin kamu kurumu işçisi veya özel sektör işçisi olması yönünden bir ayrım yapılmadığı,

Aksine bir yorumun, kamu kurum ve kuruluşlarında İş Kanununa tabi işçi olarak çalışan kişilerin iş akdi feshinden, ücret uyuşmazlıklarından ve işvereni ile arasında çıkan tüm uyuşmazlıkların idari yargının görev alanına alınması gibi bir sonuç doğuracağı, bu durumun Danıştayın ve Yargıtayın yerleşik içtihatlarına aykırı olacağı gibi 4857 sayılı Kanun'un ve 5521 sayılı Kanun'un hükümlerine ve 2577 sayılı Kanunun 2. maddesine aykırı bir durumun ortaya çıkmasına neden olacağı,

Uyuşmazlığın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, aykırılığın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği görüşündedir.

III- İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23.maddeye istinaden sürekli işçi kadrosunda istihdam edilen personelin eş durumu mazeretine dayalı olarak naklen atama taleplerinin reddine ilişkin işlemlere karşı açılan davalarda görevli yargı merciinin belirlenmesi noktasında verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine incelenen aykırılığın oluştuğu görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

1- Anayasa Madde 128- Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.

2- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu “İstihdam şekilleri:’’ başlıklı 4. madde: Madde 4 – Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. (...)

D) İşçiler:

(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.

3- 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname:

Geçici Madde 23 –

5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,

b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,

c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,

kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.

(...)

4- 4857 sayılı İş Kanunu "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. madde: Madde 1 - Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir. Bu Kanun, 4 üncü Maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler, 3 üncü maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı olurlar.

5- 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu

"Görev" başlıklı 5. madde:

MADDE 5- (1) İş mahkemeleri;

a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,

b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,

c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara,

ilişkin dava ve işlere bakar.

6-2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun:

Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu:

Madde 3/C-

...

4. Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır:

...

c) Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek.

...

5. Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda personel istihdam şekillerinin; memur, sözleşmeli personel ve işçiler olarak belirlendiği, bu istihdam şekilleri arasında yer alan işçilerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda memur ve sözleşmeli personel istihdam şeklinin dışında kalan kişiler olarak tanımlandığı ve bu kapsamda istihdam edilenler hakkında, 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlemesine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Aykırılığa konu yargı kararlarına ilişkin somut olaylarda, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. maddeye istinaden sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacıların, eş durumu mazeretine dayalı olarak naklen atama talepleri kamu kuruluşu olan davalı idarelerce reddedilmiştir.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan, 4857 sayılı İş Kanunu'na veya 11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıkların İş Mahkemelerinin görevinde olduğu yönündeki düzenleme ile dava konusu işlemlerin idarenin yetkili organı tarafından işveren sıfatıyla tesis edilmiş bir özel hukuk işlemi olduğu ve kamuda çalışan işçiler hakkında özel bir kanuni düzenleme de öngörülmediği dikkate alındığında, işçi statüsünde istihdam olunan personelin iş hukukuna tabi olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Aksine bir düşünce, işverenin salt bir kamu kuruluşu olması nedeniyle, statü hukukuna tabi olmayan iş mevzuatına göre istihdam edilen işçileri hakkındaki tüm yazılı irade beyanlarının idari işlem niteliğinde görülerek, özel hukuk alanına dahil bulunan uyuşmazlıkların da idari yargı denetimine tabi kılınması sonucunu doğuracaktır.

Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin 29/11/2021 tarih ve E:2021/461, K:2021/608 sayılı kararı da bu yöndedir.