Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1939 K.2023/1576

Dava konusu istem: Davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ...tarih ve ...sayılı kararının iptaline ve 667 başıyı KHK'nın 3. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 16/11/2021 tarih ve E:2017/7840, K:2021/3772 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine ...Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; hükmün düzeltilmesine ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla mahkûmiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversite döneminde örgüte ait evlerde kaldığına, ev imamlığı/ev abiliği görevini yürüttüğüne, örgütün sohbet adını verdiği toplantılarına katıldığına ve bunları organize ettiğine, örgüte mesafeli öğrencileri örgüte kazandırma görevi üstlendiğine, sınavlara örgüte ait yurtta ve örgütün hakimlik-savcılık sınavı çalışma evlerinde hazırlandığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Davacının adının geçtiği bylock yazışma içerikleri yönünden, davacının ve eşinin adına ve soyadına açıkça yer verildiği görülen örgütsel faaliyet kapsamındaki yazışma içerikleri, davacıya ait hizmet cetveli ve diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, yazışma içeriklerinin FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlem uyarınca ömrü boyunca hakimlik ve savcılık yapamayacağı, bu uygulamanın sivil ölüm oluşturduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile suç oluşturmadığı karara bağlanmış iddia, olay, olgu, eylem, faaliyet veya işlemlerin karar gerekçesinde kullanılamayacağı.

26/05/2016 tarihinden önce "Cemaat" isimli oluşumun bir terör örgütü olmadığı, bu tarihten önce icra edilmiş yasal faaliyetlerin terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı; tetkik hakimi düşüncesinin kendisine tebliğ edilmemesi sebebiyle çelişmeli yargılama ilkesine aykırı bir yargılama yapıldığı; masumiyet karinesinden yararlanma hakkının hem dava konusu işlemle hem de savcı düşüncesi ile ihlal edildiği, hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği.

HSYK kararında ve Danıştay Savcısının düşüncelerinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. ve 10. maddelerinin ihlal edildiği.

23/07/2016 tarihli Kanunla Yargıtay'ın tüm üyelerinin görevlerine son verilip yeni üye ataması yapılarak bu mahkemenin bağımsızlığına son verildiği, temyize konu Daire kararında atıf yapılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararlarının çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerini ihlal ettiği ve birer yargı kararı olarak nitelendirilemeyecekleri, Gülen grubunun takındığı tavrın davacıyı ilgilendirmeyeceği, iddia edilen hususların 17-25 Aralık 2013 öncesine ait olduğu, bu tarihten önce ortada bir terör örgütü bulunmadığı,

müfettişlerin verdiği notların, oy kullanmadığı seçimdeki bağımsız aday listesinin, kendisi ile ilgisi olmayan tanık ifadelerinin dayanak alınamayacağı, sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine ilişkin kendisine atfedilmiş bir suçlama bulunmadığı, itirafçı beyanlarının hiçbir hukuki değeri bulunmadığı, tanıklara soru sorma hakkı tanınmadığı, atfedilen eylemlerin işlendiği zaman yasal olan ve örgütlenme özgürlüğü ile barışçıl toplanma özgürlüğü kapsamındaki faaliyetler olduğu, tanıkların kovuşturma aşamasındaki beyanlarına bakıldığında çelişkilerle dolu olduğunun görüldüğü,

mahkumiyet kararının dava konusu işlemden çok sonraki bir tarihte verildiği, işlemi hukuka uygun hale getirmeyeceği, dayanak alınan ByLock yazışma içeriğinde örgüt mensubunun mensup olduğu yapıya paralel olarak hitap ettiği, fişlemenin kim tarafından yapıldığının belli olmadığı, OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği,

sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği, temyize konu karar gerekçesinde yer alan demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğüne uyulmadığı hususunun meslekten çıkarma kararında yer almadığından bu gerekçeye dayanılamayacağı; bağımsız mahkeme önünde yargılanma hakkının ihlal edildiği; itirafçı tanık beyanlarının baskı altında alındığı ve gerçeği yansıtmadığı, söz konusu tanıkların hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadığı, tanık ifadelerinde suç işlediğine dair bir iddianın bulunmadığı;

hakkındaki mahkumiyet kararının meslekten ihraç edildikten sonra ortaya çıkan bir durum olduğundan işlemi hukuka uygun hâle getirmeyeceği, aynı suçlama ve faaliyetlere dayalı olarak ağır bir hapis cezasına mahkum edildiği bilinmesine rağmen dava konusu işlemin iptali gerekirken non bis in idem ilkesine aykırı olarak davanın reddedildiği;

olayda, ölçülülük ilkesinin, suç ve cezaların geçmişe yüremezliği ilkesinin, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, ...Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, hükmün düzeltilmesine ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Yargıtay ...

Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, "silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılan, hakkında cezalandırılması istemi ile kamu davası açılan, yakalandıktan sonra emniyet ve sorgu hakimliğindeki ifadelerinde etkin pişmanlıkta bulunmayan ancak 16/11/2021 tarihinde örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla örgütün yapısı, faaliyetleri,

örgüt yapılanması ve mensupları ile ilgili verdiği ve kovuşturma sonuna kadar özü itibariyle dönmediği bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunulan aşama ile sanık hakkında yeniden ifadesi alındıktan sonra aşamalardaki beyanlarıyla birlikte değerlendirilmek suretiyle hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün bozulduğu, dosyanın ilk derece mahkemesi olan ...

Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği ve davacı hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiği anlaşılmıştır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.