Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/194 K.2022/1659

Dava konusu istem: 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavına katılan davacının başarı puanının 91 olarak belirlenmesi üzerine başarısız sayılması işlemi ile bu işlemin dayanağını oluşturan 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde yer alan "sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 08/04/2021 tarih ve E:2019/12682, K:2021/1716 sayılı kararıyla;

Davacının, 24/11/2019 tarihinde davalı idare tarafından gerçekleştirilen 2019 Adalet Bakanlığı arabuluculuk sınavına katıldığını, 09/12/2019 tarihinde açıklanan sınav sonucuna göre 100 soruda 87 doğru yaptığını ve 87 puan aldığını beyan ettiği; davacıya ait sınav sonuç belgesi incelendiğinde sınav puanının 87, başarı sırasının 11210 olduğunun görüldüğü; sonuç belgesinde, 5000. adayın 91 puan alması nedeniyle aynı puan alan adayların da başarılı sayıldığı açıklamasının yer aldığı ve davacının sınav sonucunun başarısız olarak değerlendirildiği,

24/11/2019 tarihinde yapılan Arabulucuk Sınav İlanının (A) maddesinde, 5000 (beşbin) arabulucu ihtiyacına yönelik olarak '2019 Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Sınavı'nın 24 Kasım 2019 tarihinde yapılacağı; (C) maddesinde, sınavın Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi tarafından 24 Kasım 2019 Pazar günü saat 14.00’de tek oturum halinde ilanda sayılan illerde gerçekleştirileceği; (D) maddesinde, sınavın organizasyonu ve uygulanmasının tamamen Üniversitenin sorumluluğunda olduğu, sınavda yüz tam puan üzerinden en az 70 puan alınması koşuluyla, en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere ilanda belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar adayın başarılı sayılacağı ve başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacağı hususlarına yer verildiği,

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 20. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, arabulucular siciline kaydedilebilmek için arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak gerektiğinin düzenlendiği.

36. maddesinde, yapılacak olan yazılı sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesi ile Kanun'un uygulanmasını gösteren diğer hususların, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceğinin kurala bağlandığı; bunun üzerine 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 38. maddesinin 1. fıkrasında, arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt olabilmeleri için Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmalarının zorunlu olduğu.

39. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde, sınavın Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılacağı. 45. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde, sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar adayın, sınavda başarılı sayılacağı hususlarının düzenlendiği,

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile sınavın ilke ve kurallarının belirlenmesinin düzenlenecek Yönetmelikle idareye bırakıldığı, bu bakımdan davalı idarenin sınavda başarılı olmada asgari puan kriteri yanında kontenjan ( sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday ) kriteri getirmesinde Kanun'a aykırılık bulunmadığı,

bununla birlikte arabulucu ihtiyaç sayısını belirlemede idarenin takdir hakkına sahip olduğu ve mevcut durumda bu sayının hali hazırda görev yapan arabulucu sayısı, arabuluculuk sürecine yapılan başvurular, sisteme dahil edilmesi beklenen dosya sayısı, arabulucu başına düşen tahmini dosya miktarları ve diğer sayısal verilerden oluşan ölçütler dikkate alınarak belirlendiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla idarenin hukuksal çerçeve içinde davrandığı,

bir başka anlatımla takdir hakkının kullanımında kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde yer alan " sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday" ibaresinin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığı,

Öte yandan, davacının sınav sonuç belgesinin incelenmesinden, 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde, sınavda başarılı sayılmak için getirilen şartlardan sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alma koşulunun sağlanarak 87 puan alındığı,

ancak 5000 (beşbin) arabulucu ihtiyacına yönelik olarak 24/11/2019 tarihinde yapılacağı duyurulan 2019 Adalat Bakanlığı Arabuluculuk Sınavında, Yönetmeliğin 45. maddesinde başarılı sayılmak için öngörülen diğer koşul olan en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar adayın başarılı sayılacağı ve başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adayların da başarılı sayılacağı şartının, başarı sıralamasının 11210 ve 5000. kişinin puanının 91 puan olması nedeniyle gerçekleştirilemediği anlaşılmakla,

davacının sınavda başarısız sayılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 20. maddesinde, arabuluculuk siciline kaydedilmek için, yazılı sınavdan başarılı olma şartının arandığı, bunun haricinde sınav yönünden başarılı olmak için herhangi bir kriterin öngörülmediği, bu haliyle, dava konusu Yönetmeliğin normlar hiyerarşisi ilkesi ile Anayasa'nın 124. maddesine aykırı olduğu,

öte yandan dayanak Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten bu yana sınavda başarılı olmak şartı yönünden ayrıca kontenjan koşulu getirilmediği ve mülga Yönetmelik döneminde bu koşulun aranmadığı dikkate alındığında, herhangi bir yasal dayanak olmaksızın dava konusu Yönetmelik ile kontenjan koşulu getirilmesinin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri ile de bağdaşmadığı, arabuluculuk sınavının mesleğe giriş veya yarışma sınavı niteliğinde olmadığı, yeterlilik sınavı vasfını taşıdığı, bu nedenle anılan sınavda başarılı kabul edilmek için baraj puanı dışında bir kriter öngörülmesinin hukuken mümkün olmadığı,

arabuluculuk sınavında kontenjan uygulamasına yer verilmesinin kamu yararına aykırı olduğu, kontenjanın belirlenmesi konusunda da idareye keyfiliğe sebebiyet verebilecek nitelikte yetki tanındığı, dosyaya sunulan uzman görüşünde, çalışma hakkını düzenleyen Anayasa'nın 48. maddesi karşısında, dayanak Kanun'da açık bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, arabuluculuk sınavının yeterlik sınavı niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinin mütalaa edildiği, bu nedenle dava konusu düzenleme ve bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 28. maddesinin 2. fıkrasında arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak kanunda belirtilen görevleri yerine getirmek üzere Bakanlık bünyesinde Arabuluculuk Kurulunun oluşturulacağı;

aynı Kanun'un 31. maddesinde, Arabuluculuk Kurulunun Hukuk İşleri Genel Müdürü, Daire Başkanı, Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından hukuk mahkemelerinde görev yapmakta olan birinci sınıfa ayrılmış hakimler arasından seçilecek iki hakim, Türkiye Barolar Birliğinden üç temsilci, Türkiye Noterler Birliğinden bir temsilci, Yükseköğretim Kurulu tarafından seçilen özel hukuk alanından bir öğretim üyesi, Adalet Bakanı tarafından seçilecek üç arabulucu, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden bir temsilci, kendine mensup işçi sayısı en çok olan üç işçi sendikaları konfederasyonunca seçilecek birer temsilci,

en çok işveren mensubu olan işveren sendikaları konfederasyonunca seçilecek bir temsilci,Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonundan bir temsilci ve Türkiye Adalet Akademisi Eğitim Merkezi Başkanından oluşacağı. "Kurulun görevleri" başlıklı 32. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, arabuluculuk eğitimine ve bu eğitimin sonunda yapılacak olan sınava ilişkin temel ilke ve standartları tespit etme görevinin Kurula ait olduğu hükme bağlanmıştır.

6325 sayılı Kanun'un aktarılan hükümlerinden, arabuluculuk sınavına ilişkin ilke ve standartları tespit etme görevinin Arabuluculuk Kurulunun uhdesinde bulunduğu, yapılacak arabuluculuk sınavlarında arabulucu ihtiyaç sayısını belirleme hususunun icra edilecek sınavın temel ilke ve standardı niteliğinde olduğu, bu doğrultuda icra edilecek sınavlarda arabulucu ihtiyaç sayısını belirleme görevinin Arabuluculuk Kuruluna ait olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, 24/11/2019 tarihinde icra edilen arabuluculuk sınavında ihtiyaç sayısının Arabuluculuk Kurulu yerine Bakanlık tarafından belirlendiği dikkate alındığında, davacının başarısız sayılmasına dair işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bununla birlikte, anılan işlemdeki hukuka aykırılık doğrudan davacının başarılı sayılması sonucunu doğurmamakta, mezkur sınav için Arabuluculuk Kurulu tarafından belirlenecek ihtiyaç sayısı dikkate alınarak yapılacak hesaplamaya göre yeniden değerlendirmeyi gerektirmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 24/11/2019 tarihli arabuluculuk sınavına giren davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlem yönünden temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.