Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2009 K.2022/3509

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığının, davacının 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan kararının, yasaklılık kararının dayanağı olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3 maddesi, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II ve III/c bentlerindeki düzenlemelerin iptali ile hukuka aykırı olduğu belirtilen işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000-TL maddi, 50.000-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/1772, K:2021/4515 sayılı kararıyla;

MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğünce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesinde ... Laboratuar Cihazları ve Ekipmanları Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile % 50'den fazla hissedarı davacının "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve bu kararın 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı;

Akabinde Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine ... şirketinin katıldığı ve teklif mektubunun davacı tarafından şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğunun görüldüğü;

İdare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, ... şirketinin teklif mektubunu imzalayan kişinin 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığının tespit edilmesi üzerine anılan şirketin ve davacının dava konusu 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararla 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği;

Davacı tarafından, yasaklama kararının, bu karara dayanak olduğu belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c nolu bentlerinin iptali ile hukuka aykırı olduğu belirtilen işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 17. maddesinin (e) bendi ile 53. ve 58. maddelerine, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c nolu bentlerine yer verilerek;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi ve 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c no.lu bentleri yönünden; düzenleyici ve denetleyici kurumların, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevinin, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek olduğu;

Aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında olduğu, Kurumun bu yetkilerini, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler gibi düzenleyici işlemler tesis ederek kullanabileceği ve bunların Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı.

Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemelerin, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olduğu ve ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet ettiği;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu maddeleriyle özetle, ihaleye iştirak eden bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkilileri, vekil veya temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, bunların başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceğinin düzenlendiği;

Söz konusu Tebliğ'in dayanağı olan 4734 sayılı Kanun düzenlemeleri incelendiğinde, anılan Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının belirtildiği.

17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil veya davranışlar arasında sayıldığı.

58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin kurala bağlandığı;

Tebliğ'in dava konusu maddeleriyle 4734 sayılı Kanun'da yer alan kuralların uygulanmasına yönelik açıklama getirildiği, anılan maddelerin yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran bir düzenleme içermediği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği;

Davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararın ve tazminat isteminin incelenmesinden: uyuşmazlık konusu ihalede birim fiyat teklif mektubunu imzalayan ... hakkında devam eden bir yasaklılık hâlinin mevcut olduğu, ihale mevzuatı uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların vekil ve temsilci olarak da hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının açık olduğu;

Bir şirketin, yasaklı bir gerçek kişi tarafından birim fiyat teklif mektubu imzalanmak suretiyle ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından ve bu şekilde ihaleye katılan kişi hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğinden, ...'in yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığı ve ... şirketi adına teklif mektubunu imzaladığı da sabit olduğundan, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı;

Bu durumda, davacının kamu ihalelerinden 2 yıl süreyle yasaklanmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin de reddi gerektiği;

Öte yandan, davacı tarafından MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğünce gerçekleştirilen ihale nedeniyle 17/11/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, bu işleme karşı açılan dava Dairelerinin 14/12/2021 tarih ve E:2021/149, K:2021/4512 sayılı kararıyla reddediğinden anılan iddiaya itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından; eksik incelemeye dayalı olarak yetersiz gerekçe ile bütün iddia ve talepleri karşılanmaksızın davanın reddine karar verildiği, ihale sözleşmesinin feshi işlemine karşı açtıkları ve ...Asliye Hukuk Mahkemesinin E: ...sayılı esasında görülen davada fesih kararının iptaline karar verilmesi halinde işbu davanın sonucunun etkileneceği ve adli yargıda görülen davanın sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği, temyize konu kararda fesih gerekçesi olan hususla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmadan davalı idarenin soyut beyanlarına itibar edilerek karar verilmesinin silahların eşitliği, masumiyet karinesi,

gerekçeli karar hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali niteliği taşıdığı, yasaklama işlemini imzalayan ve onaylayan bakan yardımcısının bu konuda yetkisiz olduğu, muayene ve kabul komisyonunun mevzuata aykırı davrandığı, dava konusu yasaklama kararının dayanağı Yönetmelik düzenlemesinin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara aykırı olduğu, istisna kapsamında gerçekleştirilen ihalede sözleşmenin uygulanması aşamasında çıkan uyuşmazlık nedeniyle 4735 sayılı Kanun'a dayanılarak verilen yasaklama kararının Anayasa'ya ve Kanun'a aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden Kamu İhale Kurumu tarafından; tarafları lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın esastan usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak haksız fesih nedeniyle tazminat ve teminatın iadesi istemiyle açılan ve adli yargıda görülen davada, ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ...tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla, feshin haklı olduğuna yönelik bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Dairenin 14/12/2021 tarih ve E:2021/149, K:2021/4512 sayılı kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/12/2022 tarih ve E:2022/1675, K:2022/3505 sayılı kararı ile onanmıştır.