Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2083 K.2022/3957

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/12/2021 tarih ve E:2017/3056, K:2021/4612 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararı ile reddedildiği; temyiz başvurusunun ise Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilerek mahkumiyet kararının kesinleştiği ancak karar tarihi itibarı ile davacının tahliye olduğunun görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, …; … ve … IMEI numaralı cihazlarla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüt adına himmet istediğine, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, lise döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine, sınavlara örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlanıp; staj döneminde de bu evde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tetkik hakimi görüşleri tebliğ edilmediği ve karşı görüşler alınmadan karar verildiği için çekişmeli yargılama ilkesine aykırı yargılama yapıldığı, somut olaydaki yaptırımın kaynağı olan KHK ve Onay Kanunu'nun, muğlak ve uygulaması öngörülebilir olmadığı için birçok temel hakka müdahale oluşturan kamu görevinden sivil ölüm oluşturur şekilde çıkarma yaptırımına da yasal dayanak olamayacağı; yasal dayanaktan yoksun olan işlemin hukuka aykırı olduğu; somut olaydaki özel suç tipinin “darbe teşebbüsü" olduğu, bu suçun Ceza Kanunu'nda özel olarak düzenlendiği,

şiddete başvurmanın darbe suçunun da olmazsa olmaz unsurlarından biri olup, hukuken sadece bu nedene dayalı olarak bir yapının terör örgütü olduğuna karar verilemeyeceği; bir devleti terör örgütlerinden ayıran en önemli özelliğin, devletin eylem ve işlemlerinde hukuka bağlı olması olduğu; olayda kendisine ceza hukuku anlamında bir suçlama isnat edildiği ve ceza verildiği,

bu cezanın temel nedenini 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi olduğu ve bu girişimin kimler tarafından organize edildiğinin maddi gerçeğe uygun olarak araştırılıp bağımsız mahkemelerce ortaya çıkarılmadığı sürece tarafına atılı suçlamaların en hafif ifade ile şüpheli ve hatta temelsiz kalacağı.

18 Temmuz 2018 tarihinde OHAL’e resmen son verildiği, 667 sayılı KHK m. 3 ve bu hükmü onayan 6749 sayılı Kanun m. 3’ün geçerliliğinin kalmadığı; geçerliliğinin sadece OHAL süresi ile sınırlı olan bu hükme dayalı olarak uygulanan cezanın yasal dayanağı olduğunun iddia edilemeyeceği; dava konusu delillerin 667 sayılı KHK m. 3’ün kabul edildiği 23 Temmuz 2016 tarihinden öncesine ait olduğu için, sonradan çıkarılan KHK ile yeni bir ceza öngörülüp, bu cezayı geçmişe uygulamanın “suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini” açıkça ihlal edeceği; sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği;

önce ceza verip daha sonra delil araştırmanın bir keyfilik olduğu, Anayasal düzene sadakat yükümlülüğü dava konusu kararda yer almadığı için mahkemece bu gerekçeye dayanılamayacağı. ByLock’a ilişkin verilerin kanuna aykırı olarak elde edildiği; kesinleşen ceza mahkûmiyeti kararlarında dayanılan ByLock delili de çekişmeli yargılama ilkesine aykırı olarak kararda kullanıldığı için, idari yargı organlarının dayandığı mahkûmiyet kararının da hukuk dışı olduğu.

CMK m. 148 uyarınca tanık/sanık ifadelerinin özgür iradeye dayanması gerektiği, özgür iradeyi ortadan kaldıran işkence, kötü muamele ve ağır hapis tehditleri altında alınan ifadelerin hiçbir hukuki geçerliliği olmadığı; söz konusu tanık/sanıkların, kendisinin de hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadığı, tanık/sanığa soru sorma ve onu sorgulama hakkı ve lehe olan tanıkları aleyhe tanıklarla aynı şartlarda duruşmaya getirtip dinletme hakkının ihlal edildiği;

söz konusu itirafçı tanık/sanık ifadelerinde davacının suç işlediğine dair herhangi bir iddia bulunmamakta olup, sadece geçmişte (yıllar önce) “Cemaat evinde kalma, staj döneminde evde kalma, sohbetlerde görme" gibi tamamı işlendiği zaman yasal olan ve örgütlenme özgürlüğü ile barışçıl toplanma özgürlüğü kapsamında faaliyetler olduğu; gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği; temyize konu kararda dayanılan birçok bilgi, belge ve delilin kendisine tebliğ edilerek, makul süre, imkân ve kolaylıklar sağlanıp görüşleri alınmadan karar verildiği için çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı yargılama yapılarak karar verildiği,

bir yargılamanın olmazsa olmazları arasında olan bu iki ilkeye aykırı yargı kararı olamayacağı ve bu nedenle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.