Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2135 K.2023/1738

Dava konusu istem: Mobil arabağlantı ücretlerinde uygulanan asimetrinin yürürlükten kaldırılması ve mobil arabağlantı ücretlerinin tüm işletmeciler için aynı seviyede belirlenmesi istemiyle davacı şirket tarafından yapılan 13/11/2017 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/02/2022 tarih ve E:2020/2501, K:2022/585 sayılı kararıyla;

Uyuşmazlık konusu olan işlemler ile çağrı sonlandırma ve çağrı başlatma pazarlarına ilişkin değerlendirme yapılarak,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkilerinin sayıldığı 6. maddesinin (a), (d), (g), (ı), (j) ve (k) bentlerine, 7. maddesine,18. maddesine, 19. maddesine, 20. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinin 3. fıkrasına yer verildikten sonra,

Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, görev alanına giren konularda uygulama usûl ve esaslarını belirlemek, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek,

bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği,

ayrıca Kurum'un, tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri de alacağı, Kurum'un uzlaştırma prosedürü çerçevesinde erişim anlaşmaları için uygun görülen hüküm, koşul ve ücretleri belirleme ve geçici arabağlantı ücretlerini tespit etme ve referans arabağlantı teklifinde değişiklik yapılmasını isteme, değişiklik talebinin yerine getirilmemesi durumunda değişikliği re'sen yapma yetkisinin bulunduğunun anlaşıldığı,

İşletmecilerin, kendi şebekelerinde sonlandırılan çağrılar için diğer işletmecilerden talep ettikleri sonlandırma ücretinin yüksek olmasının, çağrı gönderen işletmecilerin maliyetlerinin yükselmesine neden olduğu; bu sebeple sonlandırma ücretlerinin düzenlenmesinin, işletmecilerin piyasada rekabet edebilecek noktaya gelmelerinin, abonelerine farklı ve kaliteli hizmetler sunabilmelerinin, ücretlerdeki düşüşün son kullanıcı tarifelerine yansımasının ve nihaî olarak tüketicilerin daha uygun fiyatlar ile hizmet alabilmelerinin sağlanması yoluyla tüketici refahının artırılması bakımından önem arz ettiği,

Davacı şirket tarafından çağrı sonlandırma ücretlerine uygulanan asimetrinin kaldırılması istemiyle yapılan 13/11/2017 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, davalı idarece dava dosyasına sunulan savunma dilekçelerinde, söz konusu başvurunun, "davacı şirket tarafından maliyetlere ilişkin hiçbir çalışma sunulmadığı ve davacının başvurusundan bağımsız olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellenmesine ilişkin olarak Kurum nezdinde bir çalışma yürütüldüğü" gerekçeleriyle reddedildiğinin belirtildiğinin anlaşıldığı,

Her ne kadar, davacı şirket tarafından çağrı sonlandırma ücretlerindeki asimetrinin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin gerekçelerinden birinin, davacı şirket tarafından maliyetlere ilişkin hiçbir çalışma sunulmaması olduğu anlaşılmakta ise de, çağrı sonlandırma ücretlerindeki asimetrinin kaldırılması açısından davacı şirkete ait maliyet verilerinin biliniyor olmasının tek başına yeterli olmadığı, bu konuda, sektörde faaliyet gösteren her üç işletmecinin pazar paylarına ve maliyet verilerine ilişkin ayrıntılı bir inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin başvurusunun maliyet verilerine ilişkin hiçbir çalışma sunulmadığı gerekçesiyle reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi açısından, başvurunun yapıldığı döneme ait pazar şartlarının ve davacının başvurusundan bağımsız olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellenmesine yönelik Kurum nezdinde yürütülen bir çalışmanın bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerektiği,

Davacı şirket tarafından, işletmeciler arasında asimetri uygulamasını haklı gösterebilecek bir farklılığın bulunmadığının, üç işletmecinin pazar payının birbirine yaklaştığı ve Mahkeme'ce iptal kararı verilmesi üzerine çalışma başlatıldığının, davalı idare nezdinde devam etmekte olan bir çalışmanın bulunmadığının ileri sürüldüğü,

Öncelikle, çağrı sonlandırma pazarına ilişkin olarak her işletmecinin tekel konumunda bulunduğu kabul edildiğinden, çağrı sonlandırma pazarına yönelik pazar analizlerinde işletmecilerin pazar verilerine yönelik ayrıntılı analizler yapılmadığı; bu sebeple çağrı başlatma pazarına yönelik pazar analiz sonuçlarının dava konusu uyuşmazlık açısından önem arz ettiği,

Mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının tesis edildiği dönemdeki pazar verileri dikkate alındığında (2013 Yılı 2. Çeyreği), abone sayılarına göre davacı şirketin pazar payının %50,96, ... 'nin %28,62, ... 'in (... ) %20,42 olduğunun; trafik verilerine göre davacı şirketin pazar payının %42,89, ... 'nin %33,77, ... 'in %23,35 olduğu; şirket gelirlerine göre davacı şirketin pazar payının %48,72, ... 'nin %30,15, ... 'in %21,13 olduğunun;

dava konusu başvurunun yapıldığı dönemdeki pazar verileri dikkate alındığında ise (2017 yılı 3. Çeyreği), abone sayılarına göre davacı şirketin pazar payının %44,5, ... 'nin %30,9, ...'in %24,6 olduğunun; trafik verilerine göre davacı şirketin pazar payının %32,2, ...'nin %34,8, ...'in %27 olduğu; şirket gelirlerine göre davacı şirketin pazar payının %41,3, ...'nin %36,6, ...'in %22,1 olduğunun anlaşıldığı,

Öte yandan, davacı şirketin mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ilişkin Dairelerinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, birlikte EPG değerlendirmesi yapılmak suretiyle davacı şirketin EPG konumunun devamına karar verildiği;

... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazarın deregüle edilmesine karar verilerek bir yıllık geçiş sürecinin öngörüldüğü ve 12/04/2018 tarihine kadar, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla davacı şirkete getirilen yükümlülüklerin geçerli olacağına karar verildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile de, pazarın deregüle edilmesi için öngörülen geçiş sürecinin 12/04/2019 tarihine kadar uzatıldığı,

başka bir anlatımla, davacı şirketin 12/04/2019 tarihine kadar etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunu koruduğu ve ... sayılı Kurul kararıyla getirilen yükümlülüklere uyma zorunluluğunun bulunduğunun anlaşıldığı,

Dairelerinin ... tarih ve E:... sayılı ara kararının incelenmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin, ... için 2,50 Kr/dk, ... için 2,58 Kr/dk, ...(...) için 2,96 Kr/dk olarak belirlenmesinin hemen akabinde, Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı Projesi (IPA-1) kapsamında, sabit ve mobil işletmecilerinin maliyet modeli, fiyatlama metodolojileri ve ücretlendirme mekanizmalarının geliştirilmesine yönelik çalışmalara başlandığı,

Merkezi Finans ve İhale Birimi (CFCU) ile danışman firmalar (... ve ...) arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütülen çalışmalar neticesinde hazırlanan maliyet modeli dokümanının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun internet sitesinde kamuoyu görüşlerine açıldığı, işletmeci görüşlerinin 27/11/2015 tarihinde Kurum'a iletilmesinin akabinde söz konusu projenin 2016 yılında tamamlanarak maliyet modellerinin Kurum'a teslim edildiği, 2016 yılında söz konusu maliyet modelleri esas alınarak güncel arabağlantı ücretlerinin belirlenmesi amacıyla Kurum nezdinde bir çalışma başlatıldığı,

bu kapsamda davalı idarenin 26/01/2017 ve 20/03/2018 tarihli yazılarıyla işletmecilerden güncel maliyet verilerinin talep edildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline yönelik ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, daha ayrıntılı bir çalışma yapılmasına karar verildiği, bu kapsamda 23/10/2019, 12/02/2020 ve 29/07/2020 tarihli Kurum yazılarıyla işletmecilerden güncel maliyet verilerinin talep edildiği, bu şekilde, işletmecilerden alınan güncel veriler dikkate alınarak 2016 yılında hazırlanan maliyet modeli sonuçlarının düzenli bir şekilde güncellendiği,

nihayet söz konusu maliyet modeli sonuçlarının dikkate alınması suretiyle alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, üç yıllık kademeli bir geçiş süreci sonucunda asimetrinin kaldırılmasına ve 01/01/2024 tarihi itibarıyla mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin her üç işletmeci için eşit seviyede olacak şekilde 2,10 Kr/dk olarak uygulanmasına karar verildiğinin anlaşıldığı,

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptaline ilişkin ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararından çok önce, mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellenmesi amacıyla Kurum nezdinde bir çalışma başlatıldığı, bu kapsamda, Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı Projesi (IPA-1) kapsamında 2013 yılında başlatılan çalışmalar neticesinde hazırlanan maliyet modelinin 2016 yılında Kurum'a teslim edildiği, 2016 yılından itibaren işletmecilerden alınan güncel veriler dikkate alınarak söz konusu maliyet modeli sonuçlarının güncellendiği,

davacı şirket tarafından mobil çağrı sonlandırma ücretlerindeki asimetrinin kaldırılması istemiyle başvuruda bulunulan 13/11/2017 tarihinde söz konusu çalışmaların devam etmekte olduğu, davalı idarece düzenli bir şekilde güncellenen maliyet modeli sonuçlarının incelenmesi neticesinde 2024 yılında gerçekleşmesi öngörülen pazar şartlarının mobil çağrı sonlandırma ücretlerinde asimetrinin kaldırılması için uygun olacağı sonucuna ulaşılarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, üç yıllık kademeli bir geçiş süreci öngörülerek 01/01/2024 tarihi itibarıyla asimetrinin kaldırılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı,

Bu itibarla, davacı şirketin 12/04/2019 tarihine kadar etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunu koruduğu, mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellemesi amacıyla Kurum nezdinde başlatılan çalışmanın, davacı tarafından asimetrinin kaldırılmasının talep edildiği 13/11/2017 tarihinde ve .... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptaline ilişkin Mahkeme kararının alındığı 18/07/2019 tarihinde devam etmekte olduğu,

söz konusu çalışmalar neticesinde pazar şartlarının ancak 01/01/2024 tarihi itibarıyla asimetri uygulamasının kaldırılmasına uygun hâle geleceğinin öngörüldüğü ve başvuru tarihindeki pazar verileri dikkate alındığında işletmeciler arasında bir eşitlik bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından 13/11/2017 tarihinde yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu kararın objektiflikten uzak, gerekçesi isabetsiz, çelişkili ve hukuka aykırı bir karar olduğu; haksız rekabete yol açan asimetri uygulamasının giderilmesine yönelik düzenlemelerin, kendilerinin herhangi bir başvurusu olmadan, davalı idare tarafından kendiliğinden yapılması gerektiği. Danıştay savcısının görüşünün de iptal doğrultusunda olduğu.

Daire kararın hatalı ve eksik bir değerlendirme ile verildiği; davalı idarenin, pazar verilerini öne sürerek getirdiği asimetrik uygulamasının, pazar paylarının geldiği son durum çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi gerektiği; ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, üç yıllık kademeli bir geçiş süreci öngörülerek 01/01/2024 tarihi itibarıyla asimetrinin kaldırılmasına karar verildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği;

çağrı sonlandırma ücretlerindeki asimetrinin giderilmesi talebinin zımnen reddine dair işlemin, davalı idarenin elektronik haberleşme sektöründe yapacağı düzenlemelerde gözetmesi gereken ilkelere, Avrupa Birliği uygulamalarına ve İmtiyaz Sözleşmesine açıkça aykırılık teşkil ettiği.

AB üye ülkelerinde 2014 yılı itibarıyla ücretlerin simetrik hale getirildiği, asimetrik ücret uygulayan bir ülke kalmadığı; karar nedeniyle, şirketin her geçen gün zarara uğradığı; asimetrik çağrı sonlandırma ücretleri belirlenmesinin haklı ve hukuki bir gerekçesi bulunmadığı; dolayısıyla eşit konumda bulunan üç işletmeci varken, kendilerinin bu asimetrik düzenlemelere maruz bırakılmasının, hem hukuka ve hakkaniyete, hem de Avrupa Birliği uygulamalarına aykırı olduğu; pazar verilerinin geldiği durum itibarıyla, asimetrinin kaldırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare ve davalı yanında müdahil olan şirket tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.