Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2630 K.2022/3574

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin yine aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 25/01/2022 tarih ve E:2017/3520, K:2022/28 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında. "Dosya içerisinde bulunan Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün 03.02.2017 tarihli Bylock sorgu sonucuna göre sanığın (davacının) … nolu GSM hattı üzerinden … imeili nolu cihaz ile ilk tespit tarihi 12/08/2014 olmak üzere bylock kullandığının tespit edildiği görülmüştür.

Bylock programının kullanıldığı tespit edilen … numaralı hattın sanık (davacı) adına kayıtlı olduğu, bu numaranın sanık (davacı) tarafından …'a iletişim numarası olarak verildiği, bu nedenlerle 0507.....26 numaralı hattın sanık (davacı) adına kayıtlı olduğu ve sanık (davacı) tarafından kullanıldığı, ...

23/11/2017 tarihli bilirkişi raporuna göre bylock tespit tutanağında belirtilen … imei nolu cihazın … marka model cihaz olduğu, cihazın ve birlikte kullanıldığı … nolu GSM hattının sanık (davacı) adına kayıtlı olduğu, bylocka ait olduğu bilinen serverlerden. IP'ye 12/08/2014-23/12/2014 tarihleri arasında toplamda 257 kez giriş yapıldığı, bu cihazın klonlanmadığı, bu cihaza bylock programının yüklenebileceği anlaşılmıştır.

BTK dan gelen HTS dökümlerini içeren CD incelendiğinde, GSM görüşmelerinde kullanılan baz istasyon bilgileri ile bylock programına erişim için kullanılan baz istasyonu adres bilgilerinin uyuştuğu, HTS erişimlerinde sanığın (davacının) o zaman görev yaptığı yer ikamet adres bilgilerine uyumlu ve yakın yerlerden baz aldığı, ...

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ve FETÖ/PDY terör örgütü mensupları için üretilen Bylock isimli gizli haberleşme programını, sanığın (davacının) kendi adına kayıtlı olup fiilen kendi kullanımında olan … nolu GSM hattında kullandığı Bylock sorgu sonucu ile BTK tarafından gönderilen teknik verilerle sabit olmuştur, ...

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve … soruşturma sayılı yazıları ekinde gönderilen morbeyin uygulamaları nedeniyle bylock listesinden çıkartılanlara ilişkin listede sanığın (davacının) GSM numarasının bulunmadığı da anlaşıldığından, BTK tarafından gönderilen teknik veriler, araştırma tutanakları, bilirkişi raporu ile Bylock sorgu sonucu bir bütün olarak değerlendirildiğinde bylock kullandığı şüpheden uzak ve kesin olarak tespit edilen sanığın (davacının) üzerine atılı suç bakımından bylock delili ciddi bir delil olarak hükme esas alınmıştır." tespitlerine yer verildiği;

davacı hakkında düzenlenen "ByLock Sorgu Sonucu Raporu"nun ve Ceza Mahkemesi kararında yapılan tespitlerin birlikte incelenmesinden; davacı tarafından. GSM numarasından,. IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) Raporu (EAJ FUND) yönünden, MASAK tarafından düzenlenen rapora göre, davacının eşi S.A.G.'ye 22/05/2017 tarihinde EAJ-Fund (Avrupa Hâkimleri Derneği Fonu) tarafından EFT yoluyla 924,00 USD gönderildiğinin tespit edildiğinin anlaşıldığı; davacı tarafından uluslararası bir sivil toplum kuruluşundan organize bir şekilde maddi yardım talebinde bulunulmasının, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği,

Diğer taraftan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 2. fıkrasında yer alan koşulların davacı yönünden gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığından, davacının yargılama giderlerinden tamamen muaf tutulması isteminin kabul edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, savunma hakkının verilmediği, görevden uzaklaştırma kararının 6087 sayılı Kanun'un 32/5-a maddesine göre tarafına tebliğ edilmesi gerekirken kararın tarafına tebliğ edilmediği ve itiraz hakkını kullanmasının engellendiği, meslekten çıkarma kararlarına dayanak belgelerin tebliğ edilmediği, bu belgelere erişimin yasaklandığı, bu durumun yargı organları nezdindeki etkili başvuru ve adalete erişim haklarının kullanılmamasına neden olduğundan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği, itirazın savunma hakkı kapsamında olmadığı, hakkındaki inceleme ve soruşturmanın 2802 sayılı Yasa hükümlerine göre başlatıldığından,

yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereği aynı Yasa hükümleri esas alınarak devam etmesi gerektiği.

2802 sayılı Yasanın hâkim-savcıların özlük hakları ile idari işlemlerini düzenleyen özel yasa niteliğinde olduğu, 667 sayılı KHK ise tüm kamu görevlilerine uygulanacak genel nitelikli olduğundan uyuşmazlıkta 2802 sayılı Yasa hükümlerinin dikkate alınması gerektiği, uyuşmazlık konusu eylemin 2802 sayılı Yasanın 69. maddesindeki meslekten çıkarma işlemi, yani disiplin işlemi niteliğinde olduğu, disiplin hukukunun kurallarının işletilmesinin gerektiği.

Daire kararında bireyselleştirme yapılmadığına dair iddialara karşı herhangi bir gerekçe belirtilmediği, hakkında ileri sürülen belgelerin hemen hemen hepsinin meslekten çıkarma kararı sonrası tesis edilen işlemler olduğu; hakkında görevden uzaklaştırma ve meslekten çıkarma kararlarını veren HSK üyeleri bakımından tarafsızlık ilkesinin ihlal edildiği; makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği.

ByLock kullanmadığı, bir an için aksi düşünülse dahi hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen ByLock uygulamasına dair delillerin hem ceza hem disiplin hukukunda kullanılamayacağı, dosyada örgüt üyesi olduğunu ve ByLock'un örgütün haberleşme programı olduğunu bilerek kullandığını ispatlayacak somut delil bulunmadığı, sadece bir tespit olduğu, User ID bulunmadığı; davalı idarece soyut ifadelerle işlem tesis edildiği ve bu işlemin Danıştay dairesince yerinde görüldüğü, davanın iyi incelenme hakkının, gerekçeli karar hakkının ihlal edilerek adil bir yargılamanın yapılmadığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği.

Türk yargısını ele geçirmek istediği iddia edilen yapı ile iltisak/irtibatının ne karar tarihinde ne de şu an bulunmadığı, 3 yıllık meslek hayatı boyunca yargı etiğine aykırı hiçbir davranışının bulunmadığı; hakkında iki adet ByLock tespitinin bulunduğu, ilk olarak Batman Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünün 19/10/2016 tarihli cevabında ByLock kullananlar listesinde yer almadığının tespit edildiği, sonrasında Gaziantep Emniyet Müdürlüğünün 03/02/2017 tarihli cevabında ByLock kullandığının tespit edildiğinin bildirildiği, Gaziantep Emniyet Müdürlüğünün 03/02/2017 tarihli cevabının gerçek ile alakasının bulunmadığı;

tanık B.A.'nın hukuki kıymeti haiz olmayan delil niteliği taşımayan beyanının dikkate alınmaması gerektiği; tanıklar K.D., F.B.A, O.O. ve M.M.'nin ifadelerinin soyut, afaki ve kendilerini kurtarmaya yönelik maddi gerçeklikten uzak beyanlar olduğu.

A.F.U.'nun beyanlarının yalan ve iftiradan ibaret olduğu, kendisiyle arasında husumet olduğu; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen şüpheliler olan M.S.S., S.M.K, Deniz-2, Defne isimli tanıkların maddi gerçekliğe uymayan, yalan, soyut, afaki, kendisini kurtarmaya yönelik beyanlarını kabul etmediği, meslekten ihraç edilmiş şüphelilerin beyanlarının delil olarak değerlendirilemeyeceği; davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla dosyada bulunmayan hususların sonradan hukuka aykırı olarak eklendiği, bu hususlar dikkate alınmaksızın karar verilmesi gerektiği; hiçbir gün firari olmadığı,

yardım talep ettiği ve aldığı tarihte aylardır tutuklu olduğu ve yardımdan sonra da aylarca tutukluluğunun devam ettiği, tahliye olduktan sonra adli kontrol yükümlülüğünü aksatmadan yerine getirdiği, Uluslararası Yargıçlar Birliği (IAJ) ve Avrupa Yargıçlar Birliğinden (EAJ) alınan yardımın, HSK’nın iddiasının aksine ailesinin insani ihtiyaçlarının karşılanması için talep edildiği ve o doğrultuda kullanıldığı; iptal davası ve tam yargı davasının ayrı ayrı veya birlikte açılabileceği, davalı idarenin aksi beyanının iddiasının temelsiz ve hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği, bu kararın temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.