Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2660 K.2023/2987

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve yasal faizi ile birlikte parasal haklarının iadesi ve uğradığı manevi zarar karşılığı 300.000.- TL tazminata hükmedilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 11/10/2021 tarih ve E:2017/4617, K:2021/2981 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...zsayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki beyanlar yönünden, kararda yer verilen ifadenin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğunun anlaşıldığı,

Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının, 9. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Erzurum Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı,

Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, Dairelerinin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün ...tarih ve ... sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan ...

GSM nolu hattının Ankara, İzmir, Kahramanmaraş ve Erzurum İllerinde bulunan (9) ayrı ankesörlü telefondan, 19/05/2012 – 17/05/2014 tarihleri arasında toplam (15) kez arandığı, bu aramalarda S.A., O.K.O., İ.Y., M.B., C.D., K.D., ve İ.Ü. isimli şahıslarla (7) ardışık aramasının bulunduğu; aynı GSM numarasının Ankara, Adana ve Erzurum illerinde bulunan (5) ayrı ankesörlü telefondan 26/05/2013 - 09/11/2013 tarihleri arasında (14) kez periyodik olarak arandığının tespit edildiği; öte yandan davacı hakkında verilen, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararında "Sanık...'ün 28/09/2013 tarihinde ... numaradan kullanmış olduğu ... numaralı GSM hattı ile iletişim kurduğu, ... numaralı hattan 28/09/2013 tarihinden ve 17/05/2014 tarihine kadar toplam 8 defa arandığının tespit edildiği, ayrıca sanığın diğer askeri personeller ile ardışık olarak arandığının belirtildiği" tespitine de yer verildiğinin görüldüğü; davacının bu konudaki beyanına itibar edilmeyerek, iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve yasal faizi ile birlikte parasal haklarının iadesi ve manevi tazminat isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işlemin dayanağının teşkil eden 667 sayılı KHK'nın Anayasa'ya aykırı olduğu ve yok hükmünde olduğu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılmış KHK olarak nitelendirilemeyeceği, hakkındaki işlemi tesis eden Askeri Hakimler Komisyonunun tarafsız ve bağımsız olmadığı, savunma alınmamasının sonraki aşamalarda giderilebilecek bir eksiklik olmadığı gibi savunma alınmadan tesis edilen dava konusu işlemin orantılı ve ölçülü olmadığı, hakkındaki adli kovuşturmaya atıf yapılmasının masumiyet karinesini ihlal ettiği, tanık F.O.C'nin beyanlarının yorum ve kişisel nefretine dayandığı ve somut hiçbir bilgi içermediği,

hakkında beyanı nedeniyle hakaretten suç duyurusunda bulunduğu, tanığın tefecilikten hakkında soruşturma başlatılan bir kişi olduğu, beyanlarına itibar edilemeyeceği.

Sıkıyönetim Mahkemesi Görevlendirme Listesini hazırlayanlar tespit edilip dinlenilmeden, kimleri hangi saikle görevlendirmiş oldukları delilleriyle açıklattırılmadan bu listedeki varsayımlara dayanılamayacağı, sabit hat arama kayıtlarının 5809 sayılı Kanun uyarınca saklama süreleri geçtiği için delil olarak kullanılabilmesinin mümkün olmadığı, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre HTS kayıtlarının içeriği bilinmediğinden bir kişinin suç işlediğine veya suça iştirak ettiğine yönelik delil olarak kabul edilemeyeceği, ihraç gerekçesinin şahsıyla ilgili olmadığı, dava konusu işlemde temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği,

Daire kararında ileri sürdüğü iddiaların inandırıcı ve somut delillerle karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının, istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "sanıklar ..., ... hakkında Dairemizde bulunan dava ile sırasıyla ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas, ... sayılı kovuşturma dosyalarına konu "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma " suçuna ilişkin dosyalar ile .... ilk derece mahkemesi tarafından anılan kovuşturma ve soruşturma dosyaları kapsamında birleştirme hususunun değerlendirilmesi, bunun hukuken mümkün olmaması halinde ise bahse konu kovuşturma ve soruşturma dosyalarının onaylı örneğinin iş bu dosya içerisine alınarak tüm delillerin bir bütün halinde değerlendirildikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi zorunluluğu.

Sanıklar ... ve M.Ö.'nün askeri personel olmaları durumu gözetilerek üzerlerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçu kapsamında asker mahrem yapılanmasına ilişkin olarak yürütülen ankesör/ ardışık arama soruşturmalarında dosya kapsamında kullandıklarını beyan ettikleri GSM hatları ile resmi ve özel kurumlara bildirdikleri GSM hatlarının tespiti ile bütün Ülke'de yürütülen ankesör/sabit hat soruşturmalarında tesbite konu hatlardan sanıkların GSM numarasının aranıp aranmadığı,

aranmış ise hangi tarihlerde arandığı ve meslektaş grubundan bir kimseyle ardışık aramaya takılıp takılmadıkları yönünde rapor tanzimi, sanıklar hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili soruşturmalar ve dava dosyaları kapsamında haklarında beyan ya da başkaca delil bulunup bulunmadığının araştırılması," yolundaki gerekçelerle bozulduğu; davacı hakkındaki ceza yargılamasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır.

668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.