Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/277 K.2022/2242

Dava konusu istem: Orman Kanunu'nun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği'nin, 21/01/2017 tarih ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 13. maddesinin 10. fıkrasının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 21/09/2021 tarih ve E:2017/1170, K:2021/3939 sayılı kararıyla;

6831 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasında, madencilik faaliyetleri sonrasında kalan doğal yapısı bozulmuş orman alanlarının rehabilite edilmesi amacıyla, bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebileceği belirtilmek suretiyle, söz konusu alanların bulunduğu yer dikkate alınarak doldurulması ve ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi konusunda büyükşehir belediyeleri ile il ve ilçe belediyelerinin izinli kılındığı,

Dava konusu Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "İzin sahibi kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemez." cümlesi yönünden:

Yönetmelik'in 13. maddenin dava konusu 10. fıkrasının, dava konusu değişiklikten önceki toprak dolgu kesin izin sahibinin kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemeyeceği, ancak kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla başkasına işlettirebileceği yolundaki hükmünün, İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/09/2015 tarih ve YD İtiraz No:2015/924 sayılı kararı ile "Kanunun izin yolu ile belediyelere verdiği yetkinin kişi yönünden söz konusu düzenleme ile genişletildiği ve Kanun kapsamını genişleten düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden, dava konusu "İzin sahibi kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemez." cümlesinin daha önce verilen bu karara uygun olup, hukuka aykırılıktan bahsetme imkanı bulunmadığı,

Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesi yönünden:

Dava konusu Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan, toprak dolgu kesin izin sahibi büyükşehir belediyelerinin kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği yolundaki hüküm ile, söz konusu alanların doldurulması ve ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için 6831 sayılı Kanun'la Büyükşehir belediyelerine verilen iznin Yönetmelikle, belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesine olanak tanındığı,

Bu durumda, Kanun'un kapsamını genişleten Yönetmelik düzenlemesinde hukuka uyarlık bulunmadığı,

Her ne kadar, davalı idarece büyükşehir belediyesince toprak dolgu kesin izninin ancak ilçe bedeldiyelerine ve Yönetmelik'te yer alan şartlarda ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği yönünde düzenleme yapıldığı iddia edilmekte ise de; Kanun'da büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyesine izin verilebileceğinin açıkça düzenlendiği, ortak olduğu şirketler yönünden ise söz konusu şirketlerin büyükşehir belediyesinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu göz önüne alındığında davalı idarenin bu iddiasına itibar edilmesinin mümkün olmadığı,

Öte yandan; Yönetmelik'in değiştirilen 13. maddesinde önceki şekliyle yer alan "Ancak, kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla izin alanını başkasına işlettirebilir" ifadesi yönünden İdari Dava Daireleri Kurulunun YD İtiraz No:2015/924 sayılı kararı ile Kanun'un izin yolu ile belediyelere verdiği yetkinin kişi yönünden söz konusu düzenleme ile genişletildiği ve Kanun kapsamını genişleten düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş olup, yürütmenin durdurulmasına karar verilen düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılmak suretiyle yargı kararına uyulmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "İzin sahibi kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemez." cümlesi yönünden davanın reddine, "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 7. ve 26. maddeleri uyarınca, ilçe belediyeleri ve belediyenin hissedarı olduğu şirketlerin hafriyat sahalarını işletmeye kanun gereği yetkili oldukları, dava konusu hüküm ile Yönetmelik uygulamasının 5216 sayılı Kanun'a uygun hale getirilerek kimlerin bu sahaları işletebileceğinin net olarak sınırı çizilmiş bulunduğundan, düzenlemenin iptalini gerektirir bir husus bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, Yönetmelik hükmünün, dolgu alanının tamamen başka bir idareye devrini engellediği, Yönetmelik'le sadece taşınmazın işletme hakkının verilebileceğinin düzenlendiği, bu durumda dolgu alanını devralan büyükşehir belediyesinin sadece işletme hakkını verdiği, kendisine devredilen hakların ortadan kalkmadığı, bunları kullanabileceğinin açık olduğu; kaldı ki Orman Kanunu'nun 16.maddesinde il/ilçe belediyelerine tanınan hakkın büyükşehir belediyesi sınırlarında kalan ilçelere tanınmamasının da hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacı ve davalı idare yanında müdahil tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : 5216 sayılı Kanun'la büyükşehir belediyelerine hafriyat hizmetlerini belediye meclis kararıyla bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebilme olanağının tanınması ve dava konusu Yönetmelik'in 13. maddesinde, toprak dolgu kesin izin sahibinin kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemeyeceği, bu konudaki sorumluluğun belediyelere ait olmaya devam edeceğinin düzenlenmesi karşısında izin hakkının, yani 6831 sayılı Kanun'un izin yoluyla belediyelere verdiği yetkinin,

Yönetmelik'le, belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesinin söz konusu olmadığı açıktır. Kaldı ki, Yönetmelik'te belirtilen kriterlere uygun dolgu yapılıp yapılmadığının denetiminin, hem izni alan büyükşehir belediyeleri, hem de izni veren idare tarafından yapılacağı dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "Ancak, büyükşehir belediyesi,

kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davalı idare ile müdahilin temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması,

davacının temyiz isteminin reddi ile Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, üyeler …, …, …, …, … ve …'in, "davacının şirketlerine ait fabrikanın mücavirinde halen büyük miktarda ve milli ekonomik değeri yüksek olan çimento hammaddesi rezervleri bulunmasına rağmen sahanın hafriyat atığı döküm sahası olarak kullanma girişiminde bulunulmasının hukuka aykırı olduğu yolundaki iddialarının, iptalini istediği madde içeriği ile örtüşmediği, dava konusu edilen hükmün ise menfaatini ne şekilde ihlal ettiğinin ortaya konulamadığı,

bu hükmün iptali istemine yönelik olarak dava açma ehliyetinin bulunmadığı" yönündeki oylarına karşılık, davacının,.

Büyükşehir Belediye Başkanlığına verilen ''rehabiliteye hazırlık maksatlı dolgu ve yol hattı sahası'' olarak kullanılmasına ilişkin kesin iznin iptali istemiyle idare mahkemesinde dava açtığı, dava konusu edilen bu işlemin dayanağının da iptali istenen Yönetmelik hükmü olduğu görüldüğünden, davacının dava açma ehliyeti olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esası incelendi gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

6831 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasında,

"(Ek fıkra: 10/6/2010-5995/19 md.) Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir." hükmü,

Aynı maddenin 5. fıkrasında,

"(Ek fıkra: 10/6/2010-5995/19 md.) Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun "Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinde,

"Büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır:

...

i) Sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak çevrenin, tarım alanlarının ve su havzalarının korunmasını sağlamak; ağaçlandırma yapmak; gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; inşaat malzemeleri, hurda depolama alanları ve satış yerlerini, hafriyat toprağı, moloz, kum ve çakıl depolama alanlarını, odun ve kömür satış ve depolama sahalarını belirlemek, bunların taşınmasında çevre kirliliğine meydan vermeyecek tedbirler almak; büyükşehir katı atık yönetim plânını yapmak, yaptırmak;

katı atıkların kaynakta toplanması ve aktarma istasyonuna kadar taşınması hariç katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; sanayi ve tıbbî atıklara ilişkin hizmetleri yürütmek, bunun için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; deniz araçlarının atıklarını toplamak, toplatmak, arıtmak ve bununla ilgili gerekli düzenlemeleri yapmak..." hükmü,

"Şirket kurulması" başlıklı 26. maddesinde,

"Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler.

Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.

(Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Sekizinci Dairesi kararının, davanın reddine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Daire kararının Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptaline ilişkin kısmına gelince;

6831 sayılı Kanun'un 16.maddesinin 4. fıkrasında, madencilik faaliyetleri sonrasında kalan doğal yapısı bozulmuş orman alanlarının rehabilite edilmesi amacıyla, bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için belediyelere bedeli karşılığında izin verilebileceği belirtilmiş, dava konusu Yönetmelik'in “Toprak Dolgu Kesin İzni“ başlıklı 13. maddesinin 9. fıkrasında, izin alanı ile ilgili her türlü sorumluluğun izin sahibine ait olduğu; dava konusu 10. fıkrasında ise;

toprak dolgu kesin izin sahibi büyükşehir belediyelerinin kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği düzenlenmiştir.

Daire kararında, toprak dolgu kesin izin sahibinin kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla toprak dolgu alanını başkasına işlettirebileceği yolundaki hüküm ile söz konusu alanların doldurulması ve ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için 6831 sayılı Kanun'un izin yoluyla belediyelere verdiği yetkinin, Yönetmelik'le, belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesine olanak tanındığı belirtilmiştir.

5216 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, katı atıkların kaynakta toplanması ve aktarma istasyonuna kadar taşınması hariç katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetler büyükşehir belediyesinin görevleri arasında sayılmış, aynı Kanun'un 26. maddesinde de büyükşehir belediyesinin, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği düzenlenmiştir.

5216 sayılı Kanun'la büyükşehir belediyelerine hafriyat hizmetlerini belediye meclis kararıyla bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebilme olanağının tanınması ve dava konusu Yönetmelik'in 13. maddesinde, toprak dolgu kesin izin sahibinin kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemeyeceği, bu konudaki sorumluluğun belediyelere ait olmaya devam edeceğinin düzenlenmesi karşısında izin hakkının, yani 6831 sayılı Kanun'un izin yoluyla belediyelere verdiği yetkinin, Yönetmelik'le,

belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesinin söz konusu olmadığı açıktır. Kaldı ki, Yönetmelik'te belirtilen kriterlere uygun dolgu yapılıp yapılmadığının denetiminin, hem izni alan büyükşehir belediyeleri, hem de izni veren idare tarafından yapılacağı dikkate alındığında, düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, Daire kararında Yönetmelik'in değiştirilen 13. maddesinde önceki şekliyle yer alan "Ancak, kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla izin alanını başkasına işlettirebilir" ifadesi yönünden İdari Dava Daireleri Kurulunun YD İtiraz No:2015/924 sayılı kararı ile Kanun'un izin yolu ile belediyelere verdiği yetkinin kişi yönünden söz konusu düzenleme ile genişletildiği ve Kanun kapsamını genişleten düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,

yürütmenin durdurulmasına karar verilen düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılmak suretiyle yargı kararına uyulmadığı sonucuna varıldığı belirtilmişse de, dava konusu edilen düzenleme ile büyükşehir belediyelerinin izin alanını herhangi bir kişiye değil,

Orman Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasında izin verilebilecek idareler arasında sayılan ilçe belediyesi ile 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesince hafriyat alanlarını işlettirebileceği belirtilen büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği belirtildiğinden, yargı kararının yerine getirilmediğinden söz edilebilmesi de mümkün değildir.

Bu itibarla, Daire kararının Yönetmelik'in 13. maddesinin 10. fıkrasının anılan cümlesinin iptaline ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idare ile davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.