Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/3093 K.2024/10

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 23/12/2021 tarih ve E:2017/6712, K:2021/4701 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki beyan yönünden, kararda yer verilen ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının, … Askeri Savcılığı ve … Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Yardımcı Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı,

Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, Dairelerinin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan.

GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan (4) ayrı ankesörlü telefondan, 25/01/2012-27/06/2012 tarihleri arasında toplam (14) kez arandığı, tüm irtibat baz görüşme kayıtlarına göre ise aynı GSM numarasının Ankara ilinde bulunan (4) ayrı ankesörlü telefondan 25/01/2012-27/06/2012 tarihleri arasında toplam (14) kez arandığı; aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan.

GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan ankesörlü telefondan, 28/11/2012 tarihinde toplam (5) kez arandığı, tüm irtibat baz görüşme kayıtlarına göre ise aynı GSM numarasının Ankara ilinde bulunan (2) ayrı ankesörlü telefondan 28/11/2012 ve 14/12/2012 tarihlerinde (7) kez arandığının tespit edildiği; yargı mensubu olarak görev yapmış olan …ya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan.

GSM nolu hattının 27/06/2012 tarihinde (1) kez arandığı, bu aramanın anılan kişiyle ardışık olduğu; yargı mensubu olarak görev yapmış olan …ye ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden aynı GSM numarasının 25/01/2012 tarihinde ise (9) kez arandığı, bu aramaların yargı mensubu olarak görev yapmış olan ..., … ve ... ile ardışık olduğunun tespit edildiği; iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı,

Çalışma evinde sınava hazırlanma hususu yönünden, davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hâkim-savcılık sınavına hazırlık evlerinde anılan sınavlara hazırlanmış olmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire kararında ret gerekçesi yapılan delillerin tamamının söz konusu idari işlem tesis edilirken bulunmadığı, hakkında düzenlenen bilgi, belge ve dokümanda silahlı terör örgütüne iltisakını veya irtibatını ortaya koyacak herhangi bir delilin ve eyleminin ortaya konulamadığı, işlemin dayanağını teşkil eden 667 sayılı KHK'nın Anayasa'ya aykırı olduğu, olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılmış KHK niteliğinde olmadığından yargı denetimine tabi olduğu ve Anayasa'nın 2, 13, 121, 139 ve 145. maddelerine aykırı olduğu, dava konusu işlemi tesis eden Askeri Hâkimler Komisyonunun tarafsız ve bağımsız olmadığı;

savunma alınmamasının, aşamalarda giderilebilecek usuli bir eksiklik olmadığı gibi savunma alınmadan tesis edilen işlemin de orantılı ve ölçülü olmadığı; hakkındaki kovuşturmaya atıf yapılarak davanın reddine karar verilmiş olmasının masumiyet karinesine ve hukuka aykırı olduğu; istinaf incelemesinde bozulup hâlen yerel mahkemede derdest olan ceza kovuşturmasını kararında temel aldığı, karar tarihi itibarıyla hakkında verilmiş/kesinleşmiş herhangi bir cezai müeyyidenin bulunmadığı.

Daire tarafından sözde sıkıyönetim görevlendirme listesinin delil niteliği yönünde herhangi bir tartışma yapılmadan, bu listeyi hazırlayanların tespitine yönelik araştırma yapılmadan, hangi saikle bu listeye yazılmış olduğu ortaya çıkarılmadan, bu listede isminin yer alıyor olmasına dayanılarak karar verildiği; tanık beyanlarına savcılık aşamasında yaptığı açıklamanın iddianameden alınmadığı, tanığın ifadesinin emniyette alınmış olduğu, mahkemede dinlenilmediği, tartışılmadığı, menfaat çatışması olan bir şüphelinin ifadesinin herhangi bir hukuki denetimden geçirilmeden ret gerekçesi yapılmasının hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı,

tanık beyanını kabul etmemekle birlikte doğru varsayılsa bile hakkında savunma yapmasını gerektirecek herhangi bir suç isnadının bulunmadığı.

HTS kayıtlarının mevzuatta belirtilen süreler geçmesine rağmen Bilgi Teknolojileri Kurumu (BTK) görevlileri ve erişim sağlayıcıları personeli tarafından bilinçli olarak yok edilmediği, bu verilerin hukuka aykırı bir şekilde ceza ve idari yargılamalarda kullanılmak suretiyle kişilik haklarına yönelik bir saldırı gerçekleştirildiği ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği,

somut olayda şartları gerçekleşmemekle birlikte, bir an için HTS kayıtlarının tümüyle yasal olması ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiğinin kabul edilmesi ve teknik olarak gerçeği yansıtması durumunda dahi, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre bu kayıtların görüşmelerin içeriği bilinmediğinden dolayı, bir kişinin suç işlediğine veya suça iştirak ettiğine yönelik delil olarak kabul edilmediği, güvenilirliği ve doğruluğu teyit etme imkânı olmayan arama kayıtlarına dayanılarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu.

Anayasa'ya sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddiasının somut delil ve gerekçeyle ortaya konulmadığı; dava konusu işlemde temel hak ve özgürlüklerinden, adil yargılanma hakkının, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, özel hayata ve haberleşme özgürlüğüne saygı hakkının, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının, mülkiyet hakkının, hakların kötüye kullanılması yasağının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, istinaf başvurusu üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "...kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi... " yolundaki gerekçeyle bozulduğu; davacı hakkındaki ceza yargılamasının … Ağır Ceza Mahkemesinin E:.. sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır.

668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.