Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/3094 K.2022/4083

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 05/10/2021 tarih ve E:2017/3945, K:2021/2939 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Dairelerinin E:2017/6771 sayılı esasına kayıtlı dosyası ile bu dosyanın birleştirilmesi yönündeki talebi yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, hakkındaki ifadeler değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğunun anlaşıldığı,

Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, J. ASYŞ. KOR. K.LIĞI Askeri Savcılığı ve Van Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Yardımcı Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği,

Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, ankesörlü/sabit hatlar üzerinden iletişim kurma yönteminin FETÖ/PDY terör örgütünün özellikle asker kişiler için önem verdiği özel bir iletişim şekli olması hususu ile iletişime dair kayıtların birlikte değerlendirilmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire kararının eksik araştırma, hatalı değerlendirme ve yetersiz gerekçe ile verildiğinden hukuka aykırı olduğu; hakkındaki kesinleşmemiş mahkumiyet kararına dayanıldığı ancak bu mahkumiyet kararının işlem tarihinde mevcut olmayan delillere dayandığı; şahsıyla ilgili olarak somut delillere dayanmayan istihbari bilgilere göre, işlem tarihinde mevcut olmayan ve maddi gerçeğe aykırı delillere dayanılarak karar verildiği; işlemin tesisinden sonra hukuki dayanak bulmak için delil bulunmaya çalışıldığı; işlemin sebebinin işlemin tesisinden önce mevcut olması gerektiği;

idarece sonradan sunulan delillere göre karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; sözde sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinde kendisine verilen görevle ilgili bilgi, onay ve muvafakatının bulunmadığı, etki ve bilgisinin olmadığı bu listede isminin yazıyor olmasının örgütle irtibat ve iltisakı konusunda kullanılmasının kabul edilebilir olmadığı; itirafçı tanıkların gerçeğe aykırı beyanlarının esas alındığı; tanık beyanlarının duyum ve kanaate dayandığı, bilgi ve görgü içermediği; tanıklardan bir tanesini hiç tanımadığı ve bu tanığın kendisine iftira attığı;

bir diğer tanıkla cezaevinde kavga ettiği ve bu tanığın psikolojik sorunları bulunduğu, itirafçı olduğu; tanık beyanlarının hiçbir maddi delille desteklenmediği; ceza yargılamasında ankesörlü telefon delili ile ilgili iki rapor geldiği; bu kayıtların geçerliliğinin ve delil niteliğinin bulunmadığı.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin usulüne uygun olarak yasama meclisinde onaylanmadığı için hukuki geçerliliğinin bulunmadığı; olağanüstü hal tedbirlerinin ancak bu süreçle sınırlı olarak ve durumun gerektirdiği türden geçici tedbirler şeklinde alınabileceği; olağanüstü hal sona erdiği halde meslekten çıkarma işleminin etkilerini sürdürdüğü; demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal etme olgusunun işlemin gerekçesi olmadığı, bu gerekçenin Dairece üretildiği; kendisine ceza hukuku anlamında bir suçlama yöneltilmesi sebebiyle ceza hukukuna ilişkin tüm ilke ve prensiplerin somut olayda tatbik edilmesi gerektiği;

suç ve cezaların geçmişe yürümeyeceğine yönelik ilkenin ihlal edildiği; hem ceza yargılamasında hem de idari işlemle aynı fiilden iki ayrı cezaya mahkum edildiği; çünkü işlemle birlikte ölünceye kadar kamu hizmetinde istihdam edilmeme cezası uygulandığı; makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği; işlemi tesis eden Komisyonun bağımsız ve tarafsız olmadığı; kanun hükmünde kararnamelerle öngörülen düzenlemenin öngörülemez olduğu ve keyfiliğe yol açtığı; özel hayata saygı, eğitim ve adil yargılanma haklarının, masumiyet karinesinin ve ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği; idari bir kararla yargılanmadan cezalandırıldığı;

savunma hakkı tanınmadığı. Dairenin bağımsız ve tarafsız olmadığı belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmıştır.

668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.