Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/3807 K.2023/1052

Dava konusu istem: 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesine istinaden hazırlanan ve Sağlık Bakanlığının …tarih ve …sayılı onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekindeki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …kod numaralı tıbbi işlemler için belirlenen yeni işlem puanlarının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 31/05/2022 tarih ve E:2021/2095, K:2022/3148 sayılı kararıyla;

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları. 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesi, 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) ve (ii) bentleri;

dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) bendi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve Sağlık Bakanlığının …tarih ve …sayılı Makam onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren "Tıbbi İşlemler Yönergesi"nin 1. maddesi, 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına yer verilerek,

Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekinde, genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere "Girişimsel İşlemler Listesi"ne, özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere ise, "Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi"ne yer verildiği, Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi'nde işlemlerin sırası, kodu, işlemin adı, açıklama (hangi uzmanlık dallarınca yapılabileceği ve nasıl puanlandırılacağı gibi), işlemin puanı ve ameliyat grupları gösterilerek, güncel tıbbi gelişmeler ve Sağlık Uygulama Tebliği'ne eklenen ve çıkarılan işlemler göz önüne alınarak, listedeki işlem ve puanlamalarda değişikliğe gidildiği,

209 sayılı Kanun ile ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine hazırlanarak yürürlüğe konulan Yönerge'nin eki Girişimsel İşlemler Listesi'nde yer alan; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …kod numaralı tıbbi işlemler için belirlenen yeni işlem puanlarının, yasada belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği, 209 sayılı Kanun'a ve ilgili diğer mevzuata aykırılık teşkil etmediği, üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen yeni işlem puanlarına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken takdir yetkisini kullanmasının kaçınılmaz olduğu ancak hukuk devletinde idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullanması gerektiği ve özellikle takdir yetkisinin yargısal denetiminin sağlanması güç olduğundan idari işlemlerin gerekçeli yapılmasının takdir yetkisinin denetimi işlevini görebileceği; takdir yetkisine dayanan işlemlerde gerekçenin açıklanmasının hem takdir yetkisinin hukuka hem de ihtiyaca uygunluğunun denetiminde fayda sağlayacağı; dava konusu Yönetmeliğe müsteniden Yönerge'de yapılan düzenlemenin sebebinin anlaşılır olmadığı;

puanı düşürülen yada tamamen kaldırılan işlemlerin çoğunun bizzat Çocuk İmmünoloji ve Alerji Hastalıkları Uzmanları tarafından yapıldığı; tanı için gerekli söz konusu testlerin bizzat “Çocuk İmmünoloji ve Alerji Hekimi” tarafından yapıldığı, yine bizzat bu hekim tarafından değerlendirildiği ve hastanın yakınması ile ilişkilendirilerek tanı konulduğu.

Yönerge ile puanı tamamen kaldırılan işlemlerin Çocuk hastalıkları yaş grubunda (0-18 yaş) Çocuk İmmünolojisi ve bu hekimlerin, Alerji Hastalıkları Uzmanlığı Hekimlerinin esas yetki ve hak sahibi oldukları işlemler olduğu ve bu hekimlerin, listede belirtilen testleri yapmaya yetkili kılınan dermatoloji, göğüs hastalıkları, KBB hekimlerinden farklı olarak Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı olduktan sonra ek olarak 3 yıllık yan dal uzmanlık eğitimi aldıkları;

çocuklarda bu testleri yapmaya ve değerlendirmeye, tanı koymaya ve tedavi etmeye en ehil olanların Çocuk İmmünoloji ve Alerji Hekimleri olduğu gözetilmeksizin işlem puanlarının tamamen kaldırılmasının hakkaniyete aykırı olduğu; kurum tarafından ödemesi yapılan ve hatta 04/02/2020 tarihli SUT ile yapılacak ödeme miktarlarında artış yapılan hizmetlere ilişkin işlem puanlarında hekim aleyhine değişiklik yapılarak puanın tamamen kaldırılmasının büyük bir tezat oluşturduğu;

nihayetinde bir işlem yapıldığı ve yapılan işlemin bedeli olduğu kabul edilmesine rağmen, Çocuk İmmünoloji ve Alerji Hekimleri tarafından bizzat yapılan işbu işlemler için işlem puanlarının kaldırılması ya da indirilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üye Kemal Kuku'nun, dava konusu düzenleyici işlemin, davacı Derneğin menfaatini etkilemediği, bu nedenle "davanın ehliyet yönünden reddine" karar verilmesi gerektiğine ilişkin usule yönelik oyuna karşılık, davacı Derneğin dava açma ehliyetinin bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesine istinaden hazırlanan ve Sağlık Bakanlığının …tarih ve …sayılı onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi'nin ekindeki Girişimsel İşlemler Listesinde yer alan; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …kod numaralı tıbbi işlemler için belirlenen yeni işlem puanlarının iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Anılan maddeye dayalı olarak, 04/03/2020 tarih ve 31058 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de, Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ıı) bendinde; “Tıbbi işlemler: Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri ... ifade eder." kuralına yer verilmiş ve 5. maddesinde ek ödemeye ilişkin temel esaslar belirlenmiştir.

Dava konusu Yönerge'nin dayanağı, yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ıı) bendidir.

Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, 209 sayılı Kanun'da açıkça, ek ödeme oranı ile esas ve usullerinin yönetmelik ile düzenlenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, davalı Bakanlıkça yönerge ile Tıbbi İşlemler Listelerinin belirlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.