Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/3889 K.2023/1174

Dava konusu istem: 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ"in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile 12. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/10/2022 tarih ve E:2020/3331, K:2022/3855 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. ve 10. maddeleri ile 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendi, (b) fıkrasının 2. alt bendi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 6. fıkrasına yer verilerek;

Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri yönünden;

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verildiği, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının belirtildiği, bu düzenlemeye paralel olarak Yönetmelik'te de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının kurala bağlandığı;

Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, bir sözleşme ile yüklenicilere taahhüt ettiği işi bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesinin öngörüldüğü;

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle, devletin tüm faaliyetlerinde hukukun hâkim olması amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin, konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olabileceği ve hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı;

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisinin de ölçülülük ilkesi olduğu, anılan ilkesinin, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade ettiği; bu nedenle, idarelerin, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeleri ve işlem tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmaları gerektiği;

Dava konusu Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelik'ten farklı olarak, denetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının onda bir oranında, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verildiği, Dairelerinin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiğinin belirtildiği;

ancak, anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiğinin görüldüğü;

Kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kuruma Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, yapılan düzenlemenin, kendi içerisinde tutarlı olmadığı gibi, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında, iş denetleme belgelerinin onda bir, iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınmasının ölçülülük ilkesine de uygun olmadığı;

Bu itibarla, Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, iş denetleme ve yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenleme bir bütün olarak değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığı;

Tebliğ'in 12. maddesi yönünden;

Anılan madde ile dava konusu Tebliğ'in yürürlüğe gireceği tarihin belirlendiği, davacı tarafından Tebliğ'in yayım tarihi itibarıyla yürürlüğe girecek olması nedeniyle kazanılmış haklarının ihlal edildiği ve anılan maddenin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu ileri sürüldüğünden bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiği;

Danıştay kararlarında kazanılmış hakkın, objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi olarak tanımlandığı;

Doktrinde, Türk hukukunda kazanılmış hak kavramının bir fonksiyonellik içerdiğinin, başka bir anlatımla her olayın özelliklerine göre incelenmesi gerektiğinin kabul edildiği, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarında da, kazanılmış hak kavramının kapsamının kesin sınırlarının çizilmediği ve her olaya göre değişken olduğu dikkate alınarak konunun özelliğine göre değerlendirme yapıldığının görüldüğü;

Kazanılmış hakkın doğumu için ilgili düzenlemenin yürürlüğü döneminde bir hukuk kuralına uygun şekilde bütün sonuçları ile edinilmesi, ilgilileri lehine doğan hukukî durumların ortaya çıkması gerektiği; "hak", bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmedikçe, diğer bir ifadeyle, gerçekten kazanılmadıkça, buna dayanılarak kazanılmış hakkın varlığının ileri sürülemeyeceği, yalnızca bir hukukî durumun tamamlanmasından sonra ilgilileri lehine hak doğurmasının mümkün olduğu, başka bir ifadeyle, söz konusu hakkın hukuk düzeni tarafından korunmaya değer bir aşamaya gelmesinin, bu aşamaya gelinmedikçe kazanılmış hakkın söz konusu olmadığı;

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca davalı idarenin bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, kamu özel iş birliği projeleri kapsamında elde edilen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usûl ve esasların belirlenmesine yönelik olarak davalı idare tarafından daha önce herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu konunun ilk defa işbu davaya konu Tebliğ ile düzenlendiğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, dava konusu Tebliğ ile bu konuda Kanun ile yetkilendirilmiş idare tarafından ilk defa düzenleme yapıldığı, dava konusu düzenleme öncesinde kamu özel iş birliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde kullanılmasına imkân sağlayan bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu işler kapsamında belgelerin hangi şartlarda düzenleneceği ve kimlere belge verileceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı,

başka bir anlatımla objektif bir hukuk kuralına dayalı olarak ortaya çıkan özel bir hukukî durumdan söz edilemeyeceği, bu bakımdan dava konusu Tebliğ öncesinde herhangi bir hukukî düzenlemeye dayanılmaksızın düzenlenen bireysel işlem niteliğindeki iş deneyim belgeleri açısından kazanılmış hak kavramının geçerli olmayacağı anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceğini öngören 12. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin iptaline, 12. maddesi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Tebliğ'in 12. maddesinin hukuki belirlilik ve geriye yürümezlik ilkelerine aykırı olduğu, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kurumun 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, aynı Kanun'un 10. maddesi ile Tebliğ konusu düzenleme ile ilgili olarak Kuruma açık bir yetki verildiği,

kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, bu farklılık nedeniyle ve kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlere özgü durumlar göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin yürürlüğe konulduğu, dava konusu düzenlemenin Kanun'un temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu,

Tebliğe konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu durumun haksız rekabete sebebiyet verdiği, bu durumun önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasında sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının tespit edildiği, belirlenen oranların hakkaniyete uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.