Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/416 K.2022/1755

Dava konusu istem: İzmir Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak görev yapan davacının, sözleşmeli er olamayacağına dair 25/03/2019 tarihli sağlık raporu sebebiyle ön sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

Anayasa ve 2577 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, idare mahkemelerinin iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının geçmişe etkili sonuçlar doğurduğu, bu kararlar üzerine idarelerin gecikmeksizin işlem yapması ve eylemde bulunmasının anayasal ve yasal bir zorunluluk olduğu,

Uyuşmazlıkta, davacının dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini ile ilgili açılan sınavlardan başarılı olduğu ve eğitime başlamadan önce geçirildiği sağlık incelemesi sonucunda hazırlanan raporun, "süre" ve "tanı" itibarıyla davacının eğitimine başlatılması için yeterli olduğu ve bu konuda herhangi bir ihtilafın bulunmadığının görüldüğü,

Bu durumda, güvenlik soruşturması sebebiyle eğitimine son verilmeden önce lâzım gelen sağlık şartlarını sağlayan davacının, yargı kararı üzerine işlemlerine/eğitimine kaldığı yerden devam edilmesi gerekirken, davalı idarece yeniden sağlık muayenesine tâbi tutularak adaylığına son verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

Davacının, önceki sözleşmesi güvenlik soruşturması sebebiyle 31/07/2017 tarihinde feshedilmeden önce, sözleşmeli er eğitimi alması için sağlıklı olduğuna dair raporu bulunduğu hususunun taraflar arasında ihtilafsız olduğu, bununla birlikte fesih işleminin yargı kararıyla iptal edilmesinden sonra, davalı idarece yargı kararının gereği yerine getirilerek davacı ile yeniden sözleşme yapıldığı, ancak, idarece raporun geçerli olduğu 1 yıllık sürenin geçmesinden sonra,

davacının sözleşmeli er vazifesini yapabilecek durumda olup olmadığının anlaşılabilmesi için davacıdan yeniden sağlık kurulu raporu istenilmesinde hukuki bir engel olmadığı dikkate alındığında, davacının yeniden yapılan sağlık muayenesi sonucunda düzenlenen 25/03/2019 tarihli sağlık kurulu raporunda, "Sözleşmeli Er Olamaz" kanaati bildirilmesi üzerine, bu rapora istinaden sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararı kaldırılmış ve dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 28/01/2021 tarih ve E:2020/3497, K:2021/242 sayılı kararıyla;

Güvenlik soruşturması sebebiyle eğitimine son verilmeden önce lâzım gelen sağlık şartlarını sağlayan davacının, yargı kararı üzerine işlemlerine/eğitimine kaldığı yerden devam edilmesi gerekirken, davalı idarece yeniden sağlık muayenesine tâbi tutularak adaylığına son verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarece gerçekleştirilen sözleşmeli er sınavında başarılı olması üzerine alınan sağlık kurulu raporunda göreve engel bir halinin bulunmadığının belirtilmesine istinaden göreve başladığı, ancak ön sözleşmesinin güvenlik soruşturması nedeniyle feshedildiği, söz konusu fesih işleminin yargı kararıyla iptal edildiği, dolayısıyla yeniden sağlık kurulu raporu aldırılarak sözleşmesinin yeniden feshedilmesinin iptal kararının sonuçlarını etkisiz hale getirdiği, bu durumun idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu gibi kazanılmış hakkının ihlali sonucunu doğurduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Uyuşmazlıkta, davacının ön sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi üzerine, davacıyla yeniden ön sözleşme imzalandığı ve bu suretle anılan yargı kararının gereğinin yerine getirildiğinin anlaşıldığı, öte yandan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jardarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nde, sözleşmeli er adaylarının aldığı sağlık raporlarının geçerlilik süresinin 1 yıl olduğunun hükme bağlandığı,

bu kapsamda davacının sözleşmeli er vazifesini yapabilecek durumda olup olmadığının anlaşılabilmesi için davacıdan yeniden sağlık kurulu raporu istenilmesine hukuken bir engel bulunmamakla birlikte, aldırılan ikinci sağlık kurulu raporunda davacının sözleşmeli er olamayacağının bildirilmesi karşısında, davacının sözleşmeli er olup olamayacağı hususunda birbiriyle çelişen iki ayrı sağlık kurulu raporu bulunduğundan, ilgili sağlık şartlarını taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla hakem hastaneye sevk edilmesi gerektiği açık olup, bu itibarla ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı 2016 yılı 4. dönem sözleşmeli er alımı sınavlarında başarılı olması üzerine, 12/06/2017 tarihinde imzalanan ön sözleşme ile İzmir Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığında sözleşmeli er adayı olarak askeri eğitime başlamış, ancak davalı idarece hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ön sözleşmesi 31/07/2017 tarihinde feshedilmiştir.

Devam eden süreçte, davacı tarafından anılan fesih işlemine karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, davacı ile 14/03/2019 tarihinde ön sözleşme imzalanmış ve davacı yeniden eğitime başlamıştır.

Ancak, davacının ilk temin faaliyeti esnasında aldığı sağlık kurulu raporunun, MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nde yer alan, temin faaliyetleri için alınan sağlık raporunun geçerlilik süresinin 1 yıl olduğuna ilişkin hüküm uyarınca, eğitime başlatılacağı tarih itibarıyla geçerlilik süresinin dolduğundan bahisle davalı idarece davacı yeniden sağlık raporu almak üzere İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş,

yapılan muayene sonucunda sağlık kurulunca "sözleşmeli er olamaz" yönünde kanaat bildiren rapor düzenlenmiştir. Bunun üzerine davalı idarece, söz konusu sağlık kurulu raporuna dayanılarak davacının sağlık şartlarını taşımadığından bahisle ön sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen erbaş ve er kadrolarında, kritik ve uygun görülen görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek sözleşmeli erbaş ve erlerin; temini, yetiştirilmeleri, görevde yükselmeleri, tertip edilmeleri, geçici görevlendirilmeleri, hizmet şartları, görev ve hakları, yükümlülükleri, ayırma ve ayrılmaları ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş, 2. maddesinde; bu Kanun'un uygulanmasında.

"Askerî eğitim". Sözleşmeli er adaylarına okul, kurum, sınıf okulu, kıtalar veya eğitim merkezlerinde yaptırılacak olan kadro görevine yönelik eğitim, "Ön sözleşme".

Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adayları arasında; askerî eğitime alınmaları konusunda yapılan ve askerî eğitim dönemi başlangıcı ile sözleşme yapılıncaya kadar geçecek süreyi kapsayan sözleşme, "Sözleşme".

Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan, başlangıçta üç yıldan az olmamak şartıyla en fazla dört yıl, müteakiben bir yıldan az üç yıldan fazla olmayan ve hizmet yükümlülüğü getiren, yönetmelikte belirtilen örneğine göre hazırlanmış olan sözleşme, "Sözleşmeli er adayı": Sözleşmeli er yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınanlar, "Sözleşmeli erbaş ve er" Erbaş ve er kadro görev yerlerinde, bu Kanun esaslarına göre istihdam edilenler,

"Sözleşme yılı": Sözleşmenin yürürlüğe girdiği ay ve günü başlangıç olarak kabul eden ve bu tarihten itibaren geçen her bir yıllık süre olarak tanımlanmış, "Sözleşmenin İdarece Feshi" başlıklı 6. maddesinin 1-b bendinde ise. "Yetkili sağlık kurullarınca askerî eğitime ve/veya göreve devam edemez kararı verilmiş olmak" sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmelerinin, süresinin bitiminden önce feshedilme sebepleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan, 31/10/2016 tarih ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er alım muayeneleri" başlıklı 23. maddesinde; "(1) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarının sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır.

(2) Uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er adaylarında kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte bir hastalık ve diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tanı sağlam olmalıdır.

(3) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; tanzim edilen raporlarda sağlam olanlar ile tespit edilen hastalığı Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin 'Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu'ndaki karşılığı (+) işareti olanlar ile düzeltmeyle her iki gözde görmeler ayrı ayrı tanı olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasındaki kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizması olan adaylar hakkında 'Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olur, Komando Olur, Paraşütle Atlar' kararı verilir.

Söz konusu Çizelgenin 'Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu'ndaki karşılığı (A) diliminde (-) işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında 'Uzman Erbaş veya Sözleşmeli Erbaş/Er Olamaz' kararı verilir..." hükmü yer almış, Yönetmelik EK-C Hastalıklar Listesinde, XIV-Kas ve İskelet Sistemi Hastalıkları kısmında, 63. maddede;

omurga hastalıkları, 66. maddesinde düztabanlık hastalıkları belirtilmiş, Yönetmelik EK-D "Uzman Erbaş ve Sözleşmeli Erbaş/Er Adayları Değerlendirme Sütunu"nda, 63. maddenin, (A) diliminin, 3, 4 ve 5. fıkraları ile 66. maddenin (A) diliminin, 1, 2 , ve 3. fıkraları (-) işaretiyle değerlendirilmiştir.

09/12/2016 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri, Jardarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nin 6. bölümünde yer alan "Raporların Geçerlilik Süresi" başlıklı 3. maddesinde. "İlaç raporları hariç olmak üzere TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığı personeline yetkili sağlık kuruluşu sağlık kurullarından çeşitli nedenlerle verilen raporlar, personel aksini beyan etmediği sürece, raporun verilme amacına uygun olarak bir yıl süreyle geçerlidir.

Rapor verildikten bir süre sonra personel, rahatsızlığını beyan etmesi veya bağlı bulunduğu birlik komutanlığının gerekli görmesi halinde, yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilebilir, sağlık durumlarının son halini gösteren yeni bir sağlık raporu düzenlenmesi istenebilir. Uzman erbaşların sözleşme yenileme raporları, alındığı tarihten itibaren beş yıl süreyle geçerlidir.

Ancak 3, 4 ve 5‘inci bölge ile Kıbrıs’a veya güvenlik nedeniyle ulaşım zorluğu çekilen bölgelere atananlar, buralarda görev yapanlar, atandıkları veya görev yaptıkları yerde yetkili sağlık kuruluşu bulunmaması veya hastanede yeterli sayıda uzman tabip olmaması durumunda, beş yıllık süre dolmamış olsa bile muayeneye gönderilebilir.

Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş, sözleşmeli/muvazzaf subay ve sözleşmeli/ muvazzaf astsubay olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren bir yıl geçerlidir. Askeri öğrenci adaylarında ise her temin faaliyetinde yeniden sağlık kurulu raporu alınacaktır." kuralı getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu vurgulanmış; 138. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinde ise, idarenin; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu düzenlenmiştir.

Buna göre; idare mahkemelerinin yürütmenin durdurulması ve iptal kararları geçmişe etkili sonuçlar doğurmakta olup, bu nev'i kararlar üzerine idarelerin gecikmeksizin işlem yapması ve eylemde bulunması anayasal ve yasal bir zorunluluktur.

Bakılan davada, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı 2016 yılı 4. dönem sözleşmeli er alımı sınavlarında başarılı olan davacıyla, hakkında düzenlenen sözleşmeli er olabileceğine ilişkin sağlık kurulu raporuna istinaden imzalanan ön sözleşmenin güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle feshedilmesi üzerine açılan davada, ... İdare Mahkemesince verilen iptal kararı üzerine, davacı ile 14/03/2019 tarihinde ön sözleşme imzalanarak davacının yeniden eğitime başladığı, bu suretle yargı kararının gereğinin yerine getirildiği görülmektedir.

Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jardarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nde, sözleşmeli er adaylarının aldığı sağlık raporlarının geçerlilik süresinin 1 yıl geçerli olduğuna ilişkin hükme istinaden, davacının sözleşmeli er vazifesini yapabilecek durumda olup olmadığının anlaşılabilmesi için davacıdan yeniden sağlık kurulu raporu istenilmesinin, yargı kararının gereğinin yerine getirilmesine aykırılık oluşturmadığı, aksine, sözleşmeli er adaylarının sağlık raporunun düzenlenmesinden itibaren 1 yılın geçmesi halinde yeniden hastaneye sevk edilerek sözleşmeli er olup olamayacaklarına ilişkin yeniden rapor alınmasının mevzuat gereğince zorunluluk arz ettiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; davacının, ilk temin faaliyeti esnasında aldığı sağlık kurulu raporunun üzerinden 1 yıldan fazla zaman geçmesi nedeniyle eğitime başlatılacağı tarih itibarıyla anılan raporun geçerlilik süresinin dolduğundan bahisle sözleşmeli er olabilmek için gereken sağlık şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi amacıyla sevk edildiği İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi sağlık kurulunca düzenlenen raporun tanı kısmında, "Bileteral Pes Planus" ve "L5 S1 Spondilolistezis-Lizis" teşhislerine yer verilerek sonuç kısmında, "A63/-F/3, A/66-F/1 uyarınca sözleşmeli er olamaz." kanaatinin bildirildiği,

bununla birlikte, davacının ilk temin faaliyeti kapsamında aldığı sağlık kurulu raporunda ise, sözleşmeli er olabileceği yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, sözleşmeli er olabilmek için Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nde yer alan sağlık şartlarını taşıması gereken davacının, anılan Yönetmelik'te yer alan sağlık şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunda hakkında düzenlenmiş birbiriyle çelişen iki farklı sağlık kurulu raporu bulunduğundan, anılan çelişkiyi gidermek ve davacının sözleşmeli er adayı olup olamayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılmak üzere hakem hastaneye sevk edilmesi ve hakkında düzenlenecek rapor dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğundan bahisle davanın reddi yolunda verilen temyize konu Bölge Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.