Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/434 K.2022/3079

Dava konusu istem: 30/09/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24/11/2021 tarih ve E:2020/2977, K:2021/4002 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1., 5. ve 10. maddeleri ile 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendi ve 04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin 6. fıkrasına yer verilerek;

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılım esnasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla istenebilecek belgelere yer verildiği, bu belgelerden denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının belirtildiği, bu düzenlemeye paralel olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde de denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak olanların beşte bir oranında dikkate alınacağının kurala bağlandığı;

Kamu ihale mevzuatında, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, Kanun ve ilgili düzenleyici işlemler uyarınca belirlenen esaslar dâhilinde, iş deneyim belgesi verilmesi öngörüldüğü;

Anayasa Mahkemesinin birçok kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesiyle devletin tüm faaliyetlerinde hukukun egemen olmasının amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin göz önünde tutulması ile mümkün olacağı, hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığının belirtildiği;

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birinin de ölçülülük ilkesi olduğu; söz konusu ilkenin, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade ettiği; bu nedenle idarelerin, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeleri ve ve işlemi tesis ederken ölçülülük ilkesini dikkate alarak tasarrufta bulunmaları gerektiği;

Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'de, Kanun ve Yönetmelik'ten farklı olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının otuzda bir oranında dikkate alınacağı düzenlemesine yer verildiği.

Dairelerinin 23/12/2020 tarih ve E:2020/2977 sayılı ara kararıyla dava konusu düzenlemenin gerekçesinin sorulması üzerine idarece verilen cevapta, söz konusu belge tutarının Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden farklı olarak belirlenmesinde, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden farklılık arz ettiği gerekçesinin öne sürüldüğü, ancak anılan Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının düzenlendiği;

Bu durumda, kamu özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer yapım işlerinden farklılık arz etmesi nedeniyle, Kuruma Kanun'la verilen yetkiye dayanılarak, Kanun ve Yönetmelik'te yer alan düzenlemeden farklı düzenleme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, düzenlemenin (a) bendinde iş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının belirlenmesi nedeniyle, yapılan düzenlemenin kendi içerisinde tutarsızlık bulundurduğu gibi, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarlarının tam olarak dikkate alınması karşısında iş yönetme belgelerinin otuzda bir oranında dikkate alınmasının ölçülülük ilkesine de uygun olmadığı sonucuna varıldığı;

Bu itibarla, 30/09/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, iş yönetme belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da yer alan açık düzenlemelerden farklı esasların belirlendiği, anılan düzenleme 9. maddenin bütünü ile değerlendirildiğinde de kendi içerisinde tutarlı olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile, Tebliğ konusu düzenlemeyle ilgili olarak Kuruma açık bir yetki verildiği, anılan Kanun'un 53. maddesi uyarınca da Kurumun 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle yetkili ve görevli olduğu, dava dilekçesinin ekinde sunulan Daire kararının konuyla ilgili olmadığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde hüküm bulunmayan bir hususu düzenleyen tebliğ hükümleri ile yönetmelik hükümleri arasında normlar hiyerarşisi uyarınca yönetmeliğe aykırılıktan söz edilemeyeceği, kamu-özel iş birliği ile lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin diğer klasik yapım işlerinden yapım aşaması ve yapı denetim aşaması yönünden farklılık arz ettiği, dava konusu düzenlemenin kanunun temel ilkelerine, hakkaniyete, kamu-özel işbirliği ile lisanslı işlerin özelliğine ve hukuka uygun olduğu,

Tebliğ'e konu yapım işlerinde sözleşme bedelinin çok daha fazlası tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu ve bu durumun haksız rekabete neden olduğu, söz konusu işlerin kendine özgü durumları dikkate alınarak haksız rekabetin önlenmesi amacıyla düzenleme yapıldığı, yüklenici ile denetim ve yönetim görevini yürütenler arasında sorumluluk dağılımı göz önünde bulundurularak iş deneyim belgesi tutarlarının belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.