Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/892 K.2022/3100

Dava konusu istem: 04/03/2009 tarihinde Resmî Gazete'nin 27159 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan.

"Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiş,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesini (b) fıkrasının (2) ve (9) numaralı bentleri, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1., 2. ve 4. maddeleri, Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 1. maddesi ve 42. madddesinin (a) bendine yer verilerek;

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayıldığı; Kurumun, Kurul kararıyla, bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğunun belirtildiği ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanacağının kurala bağlandığı;

Kurumun, Kanunla kendisine verilen bu yetkiyi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri hizmet işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yayımlamak suretiyle kullandığı;

Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin ise, 4735 sayılı Kanun'a göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla yayımlandığı;

İdarelerin hem kamu hukuku alanında hem de özel hukuk alanında işlem yapabileceğinin genel kabul gördüğü; bu nedenle idare hukukunda “idarî sözleşme” ve “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” kavramlarının ortaya çıktığı; idarenin, idare hukuku kuralları çerçevesinde yaptığı sözleşmelerin, sözleşmenin kamu hukuku kurallarına tabi olması nedeniyle “idari sözleşmeler”, idarenin borçlar hukuku kurallarına tâbi olarak yaptığı sözleşmelerin ise “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” olduğu,

sözleşmenin tarafları olan idare ve özel hukuk kişisi arasında hukuken eşitlik bulunup bulunmadığı hususunun idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmesi arasındaki temel farklardan biri olduğu, idari sözleşmelerde, taraflar arasında hukukî eşitlik bulunmadığı ve idarenin üstün pozisyonda olduğu, idarenin özel hukuk sözleşmelerinin ise tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu sözleşmeler olduğu;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâlerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü ve 4. maddesinin 3. fıkrasındaki “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.

Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğunda tereddüt bulunmadığı.

Her ne kadar anılan Kanun'un 4. maddesinin 3. fıkrasında "kamu sözleşmeleri" tabiri kullanılmış ise de, Kanun tasarısının Mecliste görüşülmesi sırasında, söz konusu fıkranın Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişiklik ile tasarıya eklendiği, değişikliğin gerekçesinin; “kabul edilen tekriri müzakere önergesi doğrultusunda;

sözleşme uygulamalarına hâkim olan 'haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine' uygunluğun kamu sözleşmelerinde de aynen sağlanmasını temin için metne üçüncü fıkranın eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklinde olduğu dikkate alındığında, fıkrada yer alan "kamu sözleşmeleri" kavramı ile "kamu ihale sözleşmeleri"nin kastedildiği, madde gerekçesinde yer alan haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine dayanacağı ifadesinden, bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmeleri olduğunun anlaşıldığı;

Nitekim, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan kamu ihale sözleşmelerine ilişkin davaların görüm ve çözümünde adlî yargı mercilerinin görevli olduğunun doktrin ve yargı içtihatlarıyla kabul edildiği;

Geçici hak edişlerin, kamu ihale sözleşmeleri gereğince yürütülen işlerde yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödemeler olduğu, dava konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde, yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesi yazılarak imzalanması gerektiği düzenlenerek,

yükleniciye hak edişleri ödenirken belli haklarını kullanma hakkını saklı tutma imkânı sağlanması; yüklenicinin haklarını saklı tutmadığı yani ihtirazî kayıt koymadığı durumlarda ise hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı belirtilerek, sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermese de, o aşamaya kadar olan işlerin bir sonuca bağlanmasının ve işin ifasının belli bir düzen içinde yürütülmesinin amaçlandığı;

Davacı tarafından genel itibarıyla, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtladığı, ihtirazî kayıt konulmaksızın imzalanan hak edişler nedeniyle hak kaybına uğranılması hâlinde bu hususun davaya konu edilemediği, edilse dâhi adli yargı mercilerince dava konusu düzenleme gerekçe gösterilerek taleplerin reddedildiğinin ileri sürüldüğü.

Şartname'nin 42. maddesine göre düzenlenecek hak ediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gerektiği, imzalanmaması halinde yapılacak işlemlerin Şartname'de ayrıntılarıyla düzenlendiği, söz konusu hak ediş raporuna bir itiraz varsa raporun ihtirazî kayıtla imzalanabileceği ve hukukî yollara başvurulmasında herhangi bir engel de bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, bu çevçevede dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtladığından söz edilemeyeceği ;

Öte yandan, Yargıtayın yerleşik içtihatlarında dava konusu düzenlemenin idare ile yüklenici arasında bir delil sözleşmesi olarak nitelendirildiği; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinin 2. fıkrasında "Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir." kuralı yer almasına rağmen dava konusu "delil sözleşmesi" niteliğindeki düzenlemenin geçersiz sayıldığına dair bir Yargıtay kararına rastlanılmadığı; bu yönüyle de davacı ile idare arasında eşitlik prensibi çerçevesinde akdedilen ve kamu ihale sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olan Şartname düzenlemelerinin hak kaybına sebep olan veya dava açılmasına engel bir durum oluşturmadığı sonucuna varıldığı;

Taraflar arasındaki eşitliğe dayanan kamu ihale sözleşmeleri açısından, davaya konu düzenlemenin, yüklenicinin ihtirazî kaydını süresinde ve belirtilen şekilde ortaya koymaması hâlinde hak edişine ilişkin dava hakkını ortadan kaldırarak idare lehine eşitliği bozduğu iddiasının da, hak edişlerin idare temsilcileri ve yüklenici tarafından birlikte hazırlanıyor oluşu, hak edişe itirazı olan yüklenicinin bu durumu ihtirazî kayıtla ortaya koyabilmesi ve yüklenicinin bir hakkını talep etmesini önemli derecede imkânsızlaştıran veya etkisizleştiren bir yönü olmaması karşısında geçerli görülmediği;

Hizmet sunan yüklenicinin yaptığı işin, hizmet alan idare tarafından kontrol edilmesi ve yapılan işe karşılık ödeme yapacak olan idarenin ihtirazi kayıtla bir hak edişi imzalamasının işin doğasına uygun olmadığı, bu bağlamda işi yapanın, yapılan tespite bir itirazının olması halinde bu itirazını hem tespit aşamasında hem de ödemeden sonra ileri sürebilme imkânına sahip olması taraflar arasında bulunan eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceğinden, dava konusu düzenleme ile idareye bir üstünlük yahut ayrıcalık tanınmadığı, işin doğasına uygun bir düzenleme ile sözleşmenin taraflarının konumuna uygun hak edişlere yönelik bir itiraz ve düzeltme imkânı tanındığının da açık olduğu;

Bu itibarla, taraflar arası eşitlik ilkesine uygun olarak ve yüklenicinin hak edişlere karşı olan itirazlarını hak arama hürriyetine orantısız bir sınırlama getirmeksizin düzenleyen dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinde düzenlenen tarafların eşitliği ilkesine aykırı olduğu, temel haklara ilişkin düzenlemelerin kanunla düzenlenmesi gerektiği, Daire kararının aksine, dava konusu işlemde eşitlik ilkesine aykırılığı önleyen bir istisna ve meşruluk kriteri olarak değerlendirilebilecek haklı sebep bulunmadığı gibi, yapılan düzenlemenin, ulaşılmak istenen amaca uygun olmadığı,

davadaki tartışma konusunun yüklenici aleyhine getirilen ihtirazi kayıt düzenlemesinin içerik ve şartlarının makul olup olmadığı değil, davalı idarenin 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesine ve diğer kural ve ilkelere aykırı düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu, Daire kararında bahsi geçen Yargıtay kararlarının dayanak yapılamayacağı, Yargıtay tarafından yapılan incelemelerin taraflarca imzalanmış olan bir sözleşmenin yorumlanması noktasında yapılan bir yargısal faaliyet iken, işbu davada bir düzenleyici işlemin üst hukuk normlarına aykırı olup olmadığının değerlendirildiği,

söz konusu düzenlemenin delil sözleşmesi olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu, Daire kararının kendi içerisinde çelişkili olduğu, dava konusu düzenlemenin Borçlar Hukukunda düzenlenen ihtirazi kayıt mantığına da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare ile davalı idare yanında müdahil tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket ile … Büyükşehir Belediyesi arasında 04/12/2015 tarihinde "… Büyükşehir Belediyesine Ait Yeşil Alanların Refüjlerin ve Mezarlıkların Bakım, Onarım, Temizlik ve Peyzaj Düzenleme İşi"ne ilişkin hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır. Adı geçen idarece kesin hesap hak edişinin düzenlenmesini müteakip davacı şirket tarafından 25/02/2020 tarihinde, "söz konusu hak edişi ihtirazi kayıtla imzalayacağını ve itiraz nedenlerini bildirerek alacağının kesinti yapılmadan ödenmesi" talebinde bulunulmuş ve hak ediş ihtirazi kayıtla imzalanmıştır.

. Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacının dilekçesi üzerine tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemde, "Karşılıklı mutabakata vardığımız 44 ara hakedişin her biri kendi ayı içerisinde muayene kabulü yapılmış ve tahakkuka bağlanmıştır. 44 ara hakediş boyunca temizlik ve mezarlıklarda ot ve çalı biçilmesi pozlarına şirketinizce idaremize hiçbir itirazda bulunulmamış, hak edişler ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin kabul edilerek imzalanmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.

Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmüne göre ... pozlarına ilişkin talebiniz idaremizce uygun görülmemiştir. Yapılan işlemlerde hukuka ve usule aykırılık yoktur" ifadelerine yer verilerek davacının talebi reddedilmiştir.

Bunun üzerine yukarıda metnine yer verilen düzenleyici işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, Kurumun görev ve yetkileri arasında; bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek sayılmış; Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin üçüncü fıkrasında, "...Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." hükmü yer almıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında; "İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.

Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmemesi durumunda hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu Daire kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.