Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/909 K.2022/2189

Dava konusu istem: Davacı tarafından,667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 20/09/2021 tarih ve E:2016/58980, K:2021/2592 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği,

Bakılmakta olan dava dosyası ile Dairelerinin E:2016/48723 esasında kayıtlı bulunan dava dosyasının tarafları ve konusu aynı olduğundan bahisle davacı tarafından birleştirilmesi talebinin yerinde görülmediği,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmeler yapılarak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine ise Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile temyize konu karar düzeltilerek onanmak suretiyle, mahkumiyet kararının 10/02/2021 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen bahse konu tutanakların incelenmesinden; davacının "…" ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine, hakim-savcı staj evlerinde kaldığına, lise döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine, üniversitede örgütün evlerinde kaldığına, kod adı kullandığına, örgüt evlerinde sermurakıp olarak görev aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ile özlük haklarının iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin şekil yönünden hukuka aykırı olduğu, dava konusu Genel Kurulu kararının oybirliğiyle alındığı belirtilmesine rağmen, karar altında imza ve karara katılan Genel Kurul üyelerinin isimlerinin bulunmadığı, HSYK Genel Kuruluna kaç kişinin katıldığı, toplantı ve karar yeter sayısının ne olduğunun bu şekilde belirlenemediği, şekle uygun olarak kendisinin hangi fiilinden dolayı ve hangi suçlamayla meslekten ihraç edildiği yönünde bireyselleştirilmiş bir idari işlem tesisinin zorunluluk olduğu, bu durumun sonradan yargılama aşamasında giderilecek bir durum olmadığı.

667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, anılan düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği; uyuşmazlıkta 2802 sayılı ve 6087 sayılı Kanunlardaki usullerin ve güvencelerin uygulanmamasının açıkça hukuka aykırı olduğu, olayda salt 667 sayılı KHK hükmünün uygulanamayacağı; dava konusu HSYK Genel Kurul kararının, disiplin cezası niteliğinde olan göreve son verme işlemi olduğu, 2802 sayılı Kanun'da belirtilen usulün ve hakların uygulanması ve tanınmasının yasal bir zorunluluk olduğu,

dava konusu işlemin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu, hiçbir kriter belirlenmeksizin ihraç kararlarının verildiği; görevini ifa ederken tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerini ihlal etmediği; sürecin tek taraflı yürütüldüğü, ifadesine başvurulmadığı, savunmasının alınmadığı; hakkındaki soruşturma nedeniyle gözaltına alındığı, dosyaya konulan gizlilik kararı nedeniyle ceza soruşturmasında da hakkındaki iddia ve isnatlardan haberdar olamadığı.

Anayasa'nın 38/6. maddesine aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça ve her kurum ve kuruluşu bağlayacak şekilde hükme bağlanmışken, dava konusu meslekten çıkarma kararında sosyal medya hesaplarındaki paylaşımlarının araştırıldığı, görev yaptığı mahallerde araştırmalar yapıldığı, sosyal çevreye ilişkin bilgilerinin toplandığı, bu şekilde kaynağı ve kimden temin edildiği belli olmayan, denetimi imkansız ve şeffaf olmadığı için hiçbir karara dayanak yapılamayacak olan, kaynağı belli olsa bile, Anayasamıza ve CMK'ya göre ele geçirilmesi, kaydedilmesi,

kullanılması ve yayılması suç teşkil eden ve yasak delil kapsamındaki bulguların kullanıldığı, söz konusu delillerin Anayasa ve yasalar tarafından verilmeyen yetkiler kullanılarak toplandığı, bu nedenle, bu kapsamda elde edilen bulguların yasak delil olarak kabul edilmesi ve karara gerekçe yapılmamasının gerektiği;

somut olayda, tanığın kendisinin üyesi olduğunu kabul ettiği bu örgütün gerçek üyelerini korumak amaçlı daha fazla isim ile karışıklık oluşturma çabası içerisinde olabileceği gibi kendilerini de haklarında yapılan soruşturmadan etkin pişmanlık ile kurtarabilmek için kendisinin adını verdikleri ve beş duyusu ile bir görgüsü olmadığı halde beyanda bulundukları; bylock programını kullanmadığı, bylocka ait verilerin delil olarak kullanılamayacağı; suçun manevi unsuru oluşmaksızın davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

şahsı yönünden, dosyada bulunan ve hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle, örgütün silahlı olarak suç işleme amacını bildiği ve bu amacı bilerek örgüte katıldığı, yani manevi kastı ortaya konarak örgüte üye olup olmadığının tespiti yönünde bir değerlendirmenin bulunmadığı, yargı mensuplarına anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan soruşturma başlatılmasına gerekçe yapılan hususların hiçbirisi ve suçüstü halinin somut olayda mevcut olmadığı; meslekten çıkarma tedbirinin AİHM kararları gereğince adil yargılanma hakkının uygulanma alanına giren medeni hak ve yükümlülükler kapsamında olduğu,

OHAL KHK'larıyla yapılan meslekten çıkarmaların AİHM'nin Eskelinen testindeki iki kritere de uymadığı, bu nedenle, meslekten çıkarılan diğer kişilere olduğu gibi şahsına da AİHS'nin 6. maddesindeki tüm teminatların tanınması gerektiği halde tanınmadığı ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; ayrıca, Daire kararında sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı belirtilse de, bu konuda hiçbir somut delil ve gerekçenin gösterilmediği, soyut ifadelerle karar verildiği,

AİHM kararları gereğince toplu şekilde kamudan çıkarma tedbirinin ancak kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulmasında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, yani kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanması gereken bir tedbir iken, bu konuda da hiçbir ayırım yapılmadığı ve kamu güvenliğinin korunması ve Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması gibi soyut gerekçelerle dava reddedildiğinden kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.