Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/913 K.2022/2014

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 30/09/2021 tarih ve E:2016/56367, K:2021/2850 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek, işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı" ile "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden; davacının "…" ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgüt mensubu olduğuna, örgüt içinde T3 grubunda yer aldığına ve diğer hususlara yönelik tanık ifadeleri ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, söz konusu tanık beyanlarının davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, meslekten ihraç kararlarına dayanak belgeler hiçbir şekilde tebliğ edilmeyip yargı organları nezdindeki etkili başvuru ve adalete erişim haklarının kullanılmamasına neden olunduğundan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği; meslekten ihraç kararından önce savunma hakkı verilmediği, her ne kadar idarece savunma hakkı verildiği, hatta itiraz aşamasında savunma için süre tanındığı ileri sürülmekte ise de anılan itirazın savunma hakkı kapsamında olmadığı; hakkındaki inceleme ve soruşturma 2802 sayılı Kanun hükümlerine göre başlatıldığından,

soruşturmaya hangi yasa hükümleri esas alınarak başlanmış ise aynı usulde devam edilmesi ve sonraki yasa değişikliklerinin uygulanmaması gerektiği, bu açıdan uyuşmazlığa olağanüstü hal rejimi uygulanması gerektiğine dair iddiaların temelsiz olduğu ve en temel evrensel hukuk kurallarından biri olan “yasaların geriye yürümezliği” ilkesinin görmezden gelindiği; dava konusu işlemde işleme dayanak yapılan varsa suçun ne olduğu, yeri-zamanı, delillerinin bildirilmediği, soruşturma dahi yapılmaksızın ispata muhtaç istihbari bilgilerle meslekten çıkarılma kararı verildiği;

işlem tarihi itibarıyla kişiselleştirme yapıldığı ileri sürülmekle birlikte buna dayanak olarak gösterilen belgelerin işlem tarihinde olmadığı; meslekten ihraç kararını veren ve bu karara yönelik yeniden inceleme talebini reddeden HSK üyelerinin aynı kişiler olması nedeniyle “tarafsızlık ilkesi”nin ihlal edildiği; makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği.

ByLock kullanmadığı, aksi düşünülse dahi hukuka aykırı yöntemle elde edilen ByLock uygulamasına dair delillerin hem ceza hem disiplin

hukukunda kullanılamayacağı, dosya kapsamında örgüt üyesi olduğunu ve örgütün haberleşme programı olduğunu bilerek ByLock kullandığını ispatlayacak somut delil bulunmadığı; tanık ifadelerinin inandırıcı ve objektiflikten uzak olduğu, tanıkların etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmek amacıyla itirafçı olduğu; Daire tarafından YARSAV'a üye olan kişilerin örgüt üyesi

olduğu kabul edilerek genelleme yapıldığı ve yasal bir derneğe üyeliğin örgüt üyeliğinin delili olarak kabul edildiği; yasa dışı bir örgütle tespit edilen irtibata dayanılarak idari ceza verilebilmesinin, örgütün yasa dışı olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olmasına bağlı olduğu,

bu sebebe istinaden verilecek disiplin cezasının ancak kararın kesinleşmesinden sonraki dönem için geçerli olabileceği, idare kendisi ayrı bir araştırma dahi yapsa, AİHS'in 7. maddesi gereğince suç ve cezalar geriye yürütülemeyeceğinden kişilere ceza verilemeyeceği, ihraçlarda geçmişteki değil, bugünkü bağın ortaya konulması gerektiği, AİHM'in konuyla ilgili içtihatları bu yönde olsa da, Daire kararında, silahlı bir terör örgütüyle irtibatlı veya iltisaklı olduğuna, yani terör örgütü üyesi olduklarına karar verilerek masumiyet karinesinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.