Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/940 K.2023/302

Dava konusu istem: 16/02/2019 tarih ve 30688 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 2. maddesi ile Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasları düzenleyen Ek-2'nin 2.3, 3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3. maddelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 17/11/2021 tarih ve E:2019/13097, K:2021/12683 sayılı kararıyla;

6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun'un 1., 2.ve 3. maddeleri ile 8. maddesinin 7. fıkrasına yer verilerek,

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin 7/1.maddesinde; riskli yapıların, Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslara göre tespit edileceği kuralının yer aldığı, 10/7. maddesinde ise, teknik heyetin, itiraz dilekçesinde gösterilen itiraz sebebi ile bağlı olmaksızın riskli yapı tespit raporunun teknik yönden bütün unsurları ile Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslara uygun olarak hazırlanıp hazırlanmadığını inceleyeceğinin belirtildiği,

Dava Konusu Yönetmelik'in 2. maddesi yönünden;

Dava konusu maddenin 21/06/2019 tarih ve 30808 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik'in 16. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından, bu maddeye yönelik olarak uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varıldığı,

Dava konusu Yönetmelik'in Ek-2'sinde yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların 2.3. maddesi yönünden;

Davacı tarafından; düzenlemenin eksik olduğu, mühendislik esaslarıyla çeliştiği, jeofizik yöntemlerle her türlü zeminde ölçüm yapılabileceği ve yapıdan uzaklığı 200 m'yi geçmeyecek alanda sondaj yapılarak bu ölçümün de desteklenmesinin mümkün olduğu, düzenleme ile bazı yapılar hakkında zemin etüdünün yapılması zorunluluğunun kaldırıldığı, bu durumun hukuka uygun olmadığının iddia edildiği,

Davalı tarafından. Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'ın 2.4. maddesinde, yerel zemin sınıfının 3 adet yöntemle belirlenebileceğinin düzenlendiği, riskli yapılarda zemin sınıfı ve zemin etüdünün yapılmasının zorunluğu olduğunun dava konusu düzenlemenin 1. cümlesinde belirtildiği, zemin etüdü yapılmasının uygun olmadığı durumlarda zemin sınıfının jeofizik çalışmalar ile belirlenmesi önerisinin yeraltı ulaşım ağının bulunduğu zeminlerde (Örneğin.

Ankara, Kızılay meydanında bulunan yapıların zemininde) yapılmasının teknik açıdan hatalı sonuçlar vereceğinden uygun olmadığı, bu sebeple, daha önce yapılmış zemin etüdüne veya en yakın alandaki elverişli zemin etüdüne bakılmak suretiyle zemin sınıfının belirlenebilmesinin daha uygun olduğu, düzenlemede eksik bir husus bulunmadığının savunulduğu,

Riskli yapıların tespitinin, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacağına ilişkin Kanun hükmü doğrultusunda düzenlenen Yönetmelik'te; riskli yapıların, Ek-2’de yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslara göre tespit edileceği kuralı uyarınca düzenlenen Esaslar'ın dava konusu maddesinde; riskli yapıda zemin etüdünün nasıl yapılacağı, yapılmasının mümkün olmadığı durumlarda dahi zemine ilişkin hangi verilerin kullanılacağının belirlendiği ve netice itibarıyla hiçbir yapının zemin sınıfı belirlenmeden riskli yapı tespitinin yapılamayacağına ilişkin kuralın düzenlendiği,

böylece riskli yapı tespitinde zemin sınıfı belirlemesinden istisna tutulan yapı olmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemenin kamu yararına, dayanağı mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığı,

3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3 maddeleri yönünden;

"Riskli Bina Tespit Yöntemi" başlığını taşıyan bölümde dava konusu 3.3. ve 3.4. maddelerinin, "Az Katlı Betonarme Binalar için Risk Tespiti" bölümünde "Rölöve ve Bilgi Toplama" başlığı altında dava konusu 4.1.3, 4.1.5 ve 4.1.8 maddelerinin, "Orta Katlı Betonarme Binalar için Risk Tespiti" bölümünde "Rölöve ve Bilgi Toplama" başlığı altında dava konusu 5.1.3 maddesinin düzenlendiği,

Davacı tarafından; dava konusu düzenlemelerde asgari bilgi düzeyinden bahsedildiği, oysa riskli yapı tespiti sırasında her türlü bilgiyi kullanmak gerektiği, yapılarda donatı görüntüleme ve beton dayanımında jeofizik yöntemlerden olan tahribatsız yöntemlerin uygulanacağının belirtilmesine rağmen bu hususun dayanak Yönetmelik'te yer almadığı, "tahribatsız yöntemler" ibaresi yerine "yapı jeofiziği yöntemleri" ibaresinin kullanılmasının daha doğru olduğu, bu yöntemi uygulayacak ve sonucunu değerlendirecek meslek disiplinin inşaat mühendisliği değil, jeofizik mühendisliği olduğu halde bu hususa dava konusu düzenlemelerde yer verilmediği, netice itibarıyla eksik düzenleme ve kamu yararı amacına aykırılık nedeniyle kuralların iptal edilmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü,

Davalı tarafından; iptali istenilen 3.3 ve 3.4. maddeleri yönünden hukuka aykırılık gerekçelerinin ortaya konulmadığı, diğer maddelerde belirtilen Asgari Bilgi Düzeyi ibaresinden, binanın taşıyıcı sistem projeleri olmaması veya olup da yerinde kontrol edilen taşıyıcı sistem özellikleri, eleman boyutları ve donatı detayları ile uyumsuz olması hallerinde bu ibarenin kabul edileceği, yapı temeli incelemesi yönünden; bu incelemenin, güçlendirme yapılacak yapılarda önem arz ettiği, dava konusu Esaslarda ise güçlendirmeye yönelik kurallar bulunmadığı, ayrıca tespit maliyetini artıracağı öngörüldüğünden düzenlemede yer verilmediği,

tahribatsız yöntemler ibaresinin genel bir ifade olduğu, yapı jeofiziği yöntemlerinden olan ve olmayan bütün yöntemleri kapsadığı için bu ibareye düzenlemede yer verildiği, bu genel ifade kapsamında kalan bütün yöntemlerin tespit sırasında kullanılmasının mümkün olduğu, kentsel dönüşüm sürecinin hızlandırılması, muhtemel afet risklerinin en aza indirilmesi amacıyla, kuralların dayanağı Yönetmeliğe ve Kanuna uygun olarak düzenlendiğinin savunulduğu,

Dava konusu düzenlemelerin incelenmesinden; 6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin EK-2'sinde yer alan ve Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların belirlendiği düzenlemelerde, riskli bina tespit yönteminin nasıl yapılacağı kurala bağlandıktan sonra, yapı niteliği ve yüksekliğine göre; az katlı, orta katlı, yüksek katlı betonarme binalar, yığma binalar ve az katlı karma binalar için olmak üzere beş farklı konu başlığı altında risk tespiti yöntemlerinin düzenlendiği, bu düzenlemelerde belirlenen alt konu başlıklarının ve jeofizik yöntemlerin aynı olduğu, ancak davacı tarafından az ve orta katlı betonarme binalar için belirlenen risk tespitine ilişkin bir kısım maddelerin iptali istemiyle dava açıldığının anlaşıldığı,

Bu itibarla, incelemeye alınan yapıların can ve mal kaybına sebep olmaması, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerinin oluşturulması amacıyla riskli veya risksiz olduğunun ortaya konulması, riskli yapılar için yıkım/güçlendirme gibi önlemlerin hızlı bir şekilde alınmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında; yapının zemininin yanında yüksekliğinin de önemli bir etken olduğu, bu nedenle, binaların risk durum tespitinin yapılması yöntemlerine ilişkin kuralların az, orta ve yüksek katlı olmak üzere üç kısma ayrılmak suretiyle düzenlendiği, az katlı betonerme binaların riskli olup olmadığının tespitini düzenleyen kurallarda;

taşıyıcı sisteme ilişkin projesi olmayan veya projesi olmasına rağmen yapılan incelemede donatı detayları, taşıyıcı sistem özellikleri ve eleman boyutları ile uyumsuz olduğu tespit edilen yapılarda taşıyıcı sistem bilgi düzeyinin asgari kabul edilmesinin, yapının temeline ilişkin bilgi düzeyinin de asgari bilgi düzeyi kabul edileceği anlamına gelmediği gibi riskli yapı tespitinin duraksamadan devam edebilmesi için de zorunlu olduğunun görüldüğü,

Ayrıca, Yönetmelik'te genel kuralın, yapıların yıkılarak yeniden inşası olması nedeniyle risk tespiti açısından öngörülen yöntemin, yapının temelleriyle ilgili bir eksiklik taşımadığı gibi yapı hakkında her türlü bilginin de toplanmasına engel bir kural getirmediği, tahribatsız yöntemler ifadesinin ise donatı düzenini tespit eden ve yapı jeofiziği yöntemlerinden olan/olmayan bütün yöntemleri kapsayan genel bir ifade olduğu sonucuna varıldığı,

Dolayısıyla bu kapsamda riskli yapı tespiti sırasında taşınmazın zemini hakkında doğru verilere ulaştırabilecek bütün jeofizik yöntemlerin kullanılmasının mümkün olduğu, yapılan düzenlemelerin, jeofizik mühendislerinin çalışma alanını kısıtlayıcı ve eksik düzenleme olarak kabulünün mümkün olmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde, jeofizik mühendisliği disiplinine, dayanağı Yönetmelik'e ve Kanun'a aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava Konusu Yönetmelik'in 2. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, dava Konusu Yönetmelik'in EK-2'sinde yer alan Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'ın 2.3.,3.3, 3.4, 4.1.3, 4.1.5, 4.1.8 ve 5.1.3 maddeleri yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu edilen hükümlerde jeofizik yöntemlerin zorunlu tutulmadığı, sismik, elektrik, mikrotremör vb. gibi yöntemler ile her türlü zeminde etüdün yapılabileceği, bu yöntemler dikkate alınmadan yapılan düzenlemenin bilimsel ve hukuksal yönden eksik olduğu, düzenlemelerle jeofizik mühendisleri yönünden mesleki yetkilerin sınırlandırıldığı, düzenleme yapılırken jeofizik odasından görüş alınmadığı, düzenlemelerde terkedilmiş yöntemlere yer verilerek kamu zararına sebep olunduğu ve düzenlemelerin amacının kamu yararı olmadığı; öte yandan Yönetmelik'in 2. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Ülkemizdeki yapılaşma koşulları, jeofizik mühendisliği biliminin geldiği aşama dikkate alındığında, ülkemizde altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olduğu alanlarda aynı zamanda üst yapı yoğunluğunun da bitişik nizamlı olduğu alanların çok nadir görülmekte olup, böyle alanlarda dahi zemin etüdünün günümüzde uygulanan jeofizik yöntemlerle yapılması mümkündür.

Sağlıklı zemin etüdü yapılmaması ve zemin sınıfının doğru belirlenmemesi, başka bir ifadeyle kuralda öngörüldüğü gibi eski veya yaklaşık bir zemin çalışmasına dayanılarak zemin sınıfının belirlenmesi durumunda ise yapılarda zeminden kaynaklı risk doğru tespit edilemeyeceğinden, bu durum telafisi imkansız zararlara yol açabilecektir.

Bu durumun aynı zamanda düzenleme kapsamında kalan yapıların afet ve deprem mevzuatı dışında tutulması gibi istenmeyen bir sonucu ortaya çıkaracak, bu yapılar yönünden oluşturulan denetimsizlik, anılan taşınmazlar ve çevresinde yer alan yapılanmalar için de risk oluşturacağından, davacının temyiz isteminin, Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların 2.3. maddesi yönünden kabulü ile Daire kararının bu kısmının bozulması, kalan kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, davacı tarafından, Yönetmelik'in 2. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek bu kısım için aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekteyse de, kısmen davanın reddi, kısmen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Daire kararında, reddedilen kısım için davalı idare, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısım yönünden ise davacı lehine vekalet ücretine hükmedildiği, yargılama giderinin ise taraflar arasında paylaştırıldığı görüldüğünden bu iddiaya itibar edilmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava konusu düzenlemelerden Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'ın 2.3. maddesi yönünden yapılan incelemede; maddenin 1. cümlesinde.

"Riskli yapı tespitlerinde yapının bulunduğu zemin sınıfı, zemin etüdü ile belirlenecektir." genel kuralı düzenlendiği halde maddenin devamı cümlelerinde bu kurala istisna getirilerek "Sahada zemin etüdü yapılmasına olanak olmayan durumlarda (bitişik nizamlı binalarda yeterli çalışma alanının bulunmaması, altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olması, yeraltı ulaşım ağının bulunması,

vb.) ise zemin sınıfı, yapının bulunduğu zeminde daha önce yapılmış olan zemin etütlerine göre veya yapının bulunduğu zemin özelliklerini temsil eden en yakın bölgede daha önce yapılmış veya yeni yapılacak olan zemin etütlerine göre belirlenecektir." kuralına yer verilmiştir.

Davacının iddiaları, davalının savunmaları, ülkemizdeki yapılaşma koşulları, jeofizik mühendisliği biliminin geldiği aşama dikkate alındığında, ülkemizde altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olduğu alanlarda aynı zamanda üst yapı yoğunluğunun da bitişik nizamlı olduğu alanları çok nadir görülmekte olup, böyle alanlarda dahi zemin etüdünün günümüzde uygulanan jeofizik yöntemlerle yapılması mümkündür.

Sağlıklı zemin etüdü yapılmaması ve zemin sınıfının doğru belirlenmemesi, başka bir ifadeyle kuralda öngörüldüğü gibi eski veya yaklaşık bir zemin çalışmasına dayanılarak zemin sınıfının belirlenmesi durumunda ise yapılarda zeminden kaynaklı risk doğru tespit edilemeyeceğinden, bu durum telafisi imkansız zararlara yol açabilecektir. Bu durumun aynı zamanda düzenleme kapsamında kalan yapıların afet ve deprem mevzuatı dışında tutulması gibi istenmeyen bir sonucu ortaya çıkaracak, bu yapılar yönünden oluşturulan denetimsizlik, anılan taşınmazlar ve çevresinde yer alan yapılanmalar için de risk oluşturacaktır.

Bu itibarla, dava konusu kuralın 1. cümlesi dışında kalan kısmının; dayanağı 6306 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen, sağlıklı ve güvenli yaşama çevreleri teşkil etme amacına ve kamu yararına aykırı olduğu, aynı Kanun'da, bu istisnayı öngören bir düzenlemenin bulunmadığı, istisna unsurunu belirleme yetkisinin münhasıran yasama organına ait olduğu, Kanun'da yer almayan bir düzenlemenin, Yönetmelik hükmüyle öngörülmesi, yasalarda öngörülen sınırların genişletilerek uygulanması hukuka ve üst normlara da aykırı olduğundan anılan kısım yönünden davacının temyiz isteminin kabulü ve kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Dava konusu düzenlemelerden Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esaslar'ın 2.3. maddesi yönünden yapılan incelemede; maddenin 1. cümlesinde.

"Riskli yapı tespitlerinde yapının bulunduğu zemin sınıfı, zemin etüdü ile belirlenecektir." genel kuralı düzenlendiği halde maddenin sonraki cümlelerinde bu kurala istisna getirilerek "Sahada zemin etüdü yapılmasına olanak olmayan durumlarda (bitişik nizamlı binalarda yeterli çalışma alanının bulunmaması, altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olması, yeraltı ulaşım ağının bulunması,

vb.) ise zemin sınıfı, yapının bulunduğu zeminde daha önce yapılmış olan zemin etütlerine göre veya yapının bulunduğu zemin özelliklerini temsil eden en yakın bölgede daha önce yapılmış veya yeni yapılacak olan zemin etütlerine göre belirlenecektir." kuralına yer verilmiştir.

Sağlıklı zemin etüdü yapılması ve zemin sınıfının doğru belirlenmesinin, yapılarda zeminden kaynaklı riskin doğru tespit edilebilmesi bakımından taşıdığı önem dikkate alındığında, eski veya yaklaşık bir zemin çalışmasına dayanılarak zemin sınıfının belirlenmesinin telafisi imkansız zararlara yol açabileceği, bu sebeple de zemin etüdü çalışmalarının ve bu kapsamdaki kuralların eksiksiz ve tavizsiz bir biçimde uygulanması gerektiği açıktır.

Düzenlemede sayılan bitişik nizamlı binalarda yeterli çalışma alanının bulunmaması, altyapı şebeke sistemlerinin yoğun olması, yeraltı ulaşım ağının bulunması gibi durumlarda, bu alanlara özgü zemin etüt yöntemi belirlenmesi mümkün iken, eski veya yaklaşık bir zemin çalışmasına dayanılarak zemin sınıfının belirlenmesi yoluna gidilmesinin 6306 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen, sağlıklı ve güvenli yaşama çevreleri teşkil etme amacına ve kamu yararına aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Nitekim, davalı idare tarafından, zemin etüdü yapılmasına imkan bulunmayan hallerde jeofizik yöntemlerin kullanılmasının teknik açıdan mümkün olmadığı değil uygun olmadığının savunulduğu dikkate alındığında, düzenlemede sayılan durumlar için dahi zemin etüdünün günümüzde uygulanan yöntemlerle yapılmasının mümkün olduğu açık olup, bu alanlara özgü zemin etüdü yöntemleri (tahribatsız yöntemler yani mevcut bina stokuna zarar vermeyen metodlar) belirlenmesi gerekirken düzenleme kapsamında kalan yapıların zemin etüdü uygulamaları yönünden afet ve deprem mevzuatı dışında tutulması gibi bilimsel ve teknik olarak kabulü mümkün olmayan bir sonucu ortaya çıkaracak mahiyetteki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Riskli Yapıların Tespit Edilmesine İlişkin Esasların 2.3. maddesinin 1. cümlesi dışında kalan kısmına yönelik davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bu hüküm yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyorum.