Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/103 K.2023/1368

Dava konusu istem: Davacının,667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 27/06/2022 tarih ve E:2017/343, K:2022/5494 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmediğinden işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen"ByLock Tespit Tutanağı" ve "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu" nun birlikte değerlendirilmesinden; davacının eşi H.Ç. adına kayıtlı 531......54 GSM numarasından, … IMEI numaralı cihaz üzerinden bağlanmak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüte eleman kazandırmaya çalıştığına, örgüte himmet topladığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına ve ev abiliği yaptığına, çocuklarını örgüte müzahir okullara gönderdiğine ve diğer hususlara yönelik kararda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

MASAK raporu yönünden, davacının eşi tarafından uluslararası bir sivil toplum kuruluşundan organize bir şekilde maddi yardım talebinde bulunulmasının, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Diğer hususlar yönünden, davacının, FETÖ'nün Adalet Bakanlığında ve HSK'da etkin olduğu dönemde 04/03/2013-29/03/2013 tarihleri arasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine staja, 2009-2010 yılları arasında (15 ay) yurt dışına, 20/11/2011-02/12/2011 tarihleri arasında seminere, 02/03/2013-31/03/2013 tarihleri arasında Avrupa Konseyine staja gönderildiğine ilişkin tespitin, davacı hakkındaki kararda aktarılan diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 02/06/2021 tarihli savunmaya cevap dilekçesinde dava konusu kararlar nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerektiği gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, duruşma talebi olduğu halde, 27/06/2022 tarihli duruşmaya davet edildiğine ilişkin tebligat yapılmadığı, mahkeme önünde sözlü savunma yapma hakkında mahrum bırakıldığı; davanın açılma tarihinden yaklaşık 6 yıl sonra makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilerek karar verildiği; davaya ilişkin dilekçelerinde ve eklerinde belirtmiş olduğu açıklamaların, sunduğu delillerin hiçbirisinin Dairece değerlendirilmediği; ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin ilk derece sıfatıyla yapılan yargılamada ve temyiz aşamasında uygulanması gerektiği;

cemaat isimli oluşumun yasal bir oluşum olarak kabul edildiği dönemde icra edilmiş yasal faaliyetlerin FETÖ/PDY ismi verilerek terör örgütü ilan edildikten sonraki terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı, aksi uygulamanın MGK kararına aykırı olacağı gibi, hukuk devleti, non bis in idem, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkesi gibi birçok temel ilkeyi ihlal edeceği.

Bylock verilerinin yasa dışı delil olduğu ve hiçbir yargılamada kullanılamayacağı. CMK 148.madde uyarınca tanık/sanık beyanlarının yasa dışı delil niteliğinde olduğu ve hiçbir hukuki değerinin bulunmadığı, söz konusu itirafçı tanık/sanık ifadelerinde suç işlediğine dair

herhangi bir iddiada bulunulmadığı, sadece uzak geçmişte cemaat evinde kalma, ev abisi olma, sohbetlerde görme gibi tamamı işlendiği zaman yasal olan ve örgütlenme özgürlüğü ile barışçıl toplanma özgürlüğü kapsamındaki faaliyetlere ilişkin olduğu.

Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği bir okula çocuğunu göndermesinin tamamen yasal bir faaliyet olduğu, bu ve benzeri yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılmasının ve sadakat yükümlüğünü ihlale gerekçe gösterilip kişinin cezalandırılmasının eğitim hakkı ve özel hayata saygı hakkını ihlal edeceği; davanın reddine dini sohbetlere katılmanın dayanak yapıldığı, toplantının herhangi bir suçun işlenmesine yol açtığı gösterilmediği için, kararın barışçıl toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne aykırı olduğu,

davanın reddine dayanak yapılan bu husustaki bilgilerin meslekten ihraç edildiği tarihten çok sonra elde edilip dosyaya girdiği, sonradan elde edilen delillerin (temel bir hakkın kapsamındaki bir faaliyet) önceden alınmış ve hiçbir suç deliline dayanmayan işleme hukuki dayanak yapılamayacağı, Anayasa ve AİHS'nin birçok hükmüne aykırı olan kararın bozulması gerektiği; yaşam kesitlerinin cemaatle ilgisi ve alakasının bulunmadığı, Bylock sorgu sonucunun ve tespitinin hatalı ve yanlış olduğu, ceza yargılamasındaki mahkumiyet kararının meslekten ihraç kararından çok sonra ortaya çıkan bir durum olduğu,

sonradan ortaya çıkan bir hususun daha önce verilen bir cezayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, dava konusu işlem ve kararla birçok temel hakkın ihlal edildiği; kamu hiyerarşisi içinde usul ve esasa, hukuka uygun olarak görevlendirme onay makamlarınca yurtdışına dil eğitimi, staj veya bilgi-görgü artırmak için düzenlenen çalışma ziyaretlerine, konferans davetlerine yapılan görevlendirme işleminin, suç teşkil etmeyeceği, yetkili merciin emrini yerine getirmenin hukuka uygunluk sebebi olduğu; hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı ve masumiyet karinesinin geçerlilik taşıdığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması"

sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılması için yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği ve anılan kararın henüz kesinleşmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

Öte yandan davacı tarafından, duruşmaya davet edildiğine ilişkin tarafına tebligat yapılmadığı ileri sürülmekte ise de usulüne uygun şekilde tebligat yapıldığı dosya kapsamından anlaşıldığından bu iddiasına itibar edilmemiştir.