Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2142 K.2024/325

Dava konusu istem: 31/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-113 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) düzenleyici kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/01/2023 tarih ve E:2018/3001, K:2023/62 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrası, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrası, Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrası, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 51. maddesine yer verilerek;

Hizmet alım ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında yüklenicilere ödenecek fiyat farkının kural olarak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddesi uyarınca belirlenen formüle göre hesaplandığı,

anılan düzenlemede yer verilen formülde ağırlık katsayılarından a1’in haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, a2’nin haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, b1’in akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, b2’nin malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, c’nin makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği, katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1,

b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayının a1 katsayısı olarak alınacağının düzenlendiği,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının ve Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması sonucunda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesi sonucunda, Usul ve Esaslar'da yer alan formüldeki sürekli işçi kadrolarına geçirilecek işçilerin maliyetine esas a1 katsayısının ağırlığının ortadan kalktığı ve Kararname'nin 6. maddesinin iş eksilişi tarihinden itibaren uygulanamadığının anlaşıldığı,

Bu durum üzerine, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda oluşan tereddütleri giderme amacıyla; dava konusu Kurul kararı ile Kararnamenin 6. maddesinin uygulama imkânının kalmaması halinde, getirilen düzenlemelere ilişkin olarak fiyat farkı uygulamasının sağlıklı yürütülebilmesi için iş eksilişi işleminden itibaren düzenlenecek hakedişlerde sözleşmede yer alan a2, b1, b2 ve c katsayılarının doğrusal oranlama yöntemiyle a2 için: [a2 /(1- a1)], b1 için: [b1/(1- a1)], b2 için: [b2 /(1- a1)], c için: [c/(1- a1)] formülü yardımıyla hesaplama yapılması gerektiğinin kararlaştırıldığı,

Dava konusu Kurul kararında da vurgulandığı üzere 31/8/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5. maddesinde fiyat farkının nasıl hesaplanacağına dair formüle yer verildiği, buna göre a1, a2, b1, b2 ve c katsayılarının bir tam sayıya eşit olması halinde sağlıklı bir değerlendirmenin yapılacağı, ancak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen düzenlemeler neticesinde haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade eden a1 değeri ortadan kalktığından anılan düzenlemelerdeki fiyat farkı hesabının uygulanması imkânının kalmadığı,

Bu duruma dikkate alındığında dava konusu Kurul kararının yeni bir kural ihdas etmediği, yalnızca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen düzenlemeler neticesinde ortaya çıkan tereddütleri gidermeye yönelik bir düzenleme olduğu,

Öte yandan, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar'ın "Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi" başlıklı 51. maddesinde, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu,

onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunun yetkili ve görevli olduğunun belirtildiği, 375 sayılı Kararname'nin Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasında ise Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının bu madde kapsamında kalanlar bakımından kıyasen uygulanacağının kurala bağlandığı,

Bu itibarla, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda oluşan tereddütleri giderme hususunda Kamu İhale Kurumu yetkili olduğundan ve 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğundan, fiyat farkı uygulamasına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Sayıştay tarafından 2018 yılı hesaplarının denetlenmesi üzerine düzenlenen sorgu ile fiyat farkı ödemesinde yapılan hesaplamaya dayanak alınan dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu değerlendirmesi yapılarak ödenen fazla fiyat farkının kamu zararına neden olduğu yönünde tespite yer verildiği, bu durumun dahi düzenlemenin hukuka aykırılığını ortaya koyduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir." kuralına yer verilmiş, anılan maddenin verdiği yetki çerçevesinde, 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" Bakanlar Kurulu tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, anılan Esaslar'ın 5. maddesinde fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağına ilişkin formüllere yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan kurallar çerçevesinde Kamu İhale Kurumuna idareler ve yükleniciler tarafından başvurular yapılarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda görüş verilmesi veyahut fiyat farkı esaslarında yer alan formülün uygulanma ihtimali kalmadığından bahisle değiştirilmesi talep edilmiş olup, bu talepler davalı idarece dikkate alınarak dava konusu düzenleyici Kurul kararı alınmıştır.

Dava konusu düzenleyici Kurul kararı incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının ve Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasının sağlıklı yürütülebilmesi için iş eksilişi işleminden itibaren düzenlenecek hakedişlerde sözleşmede yer alan a2, b1, b2 ve c katsayılarının Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da yer alan formülden farklılaştırılarak a2 için [a2 /(1- a1)]; b1 için [b1/(1- a1)]; b2 için: [b2 /(1- a1)] ve c için [c/(1- a1)] şeklinde hesaplanarak uygulanmasına karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu uygulamanın tereddütleri gidermek için alındığı ileri sürülebilecekse de 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar'ın "Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi" başlıklı 51. maddesinde,

uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunun yetkili ve görevli olduğu; mahalli idarelere ilişkin olan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 24. maddesine ilişkin olarak gerek duyulması halinde ilgili kurumların görüşünü alarak İçişleri Bakanlığının görevli ve yetkili olduğu düzenlenmesine yer verilmiş olup, dava konusu Kurul kararında tereddütlerin giderilmesi noktasında 23. veya 24. madde ayrımı yapılmamıştır.

Bu itibarla mahalli idareler yönünden İçişleri Bakanlığı tarafından yalnızca gerek görülmesi hâlinde görüşüne başvurulacak idare olan Kamu İhale Kurumu tarafından bu kapsamın dışına çıkılarak fiyat farkı kararnamesinde yer verilen formülasyonun değiştirildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davalı idarenin getirdiği düzenlemenin yalnızca Bakanlar Kurulu tarafından uygulamaya konulan Usul ve Esaslar'ın artık uygulanması mümkün olmayan düzenlemeleri bakımından tereddütleri giderdiği ve anılan düzenlemelerde herhangi bir değişiklik meydana getirmediği ifade edilebilecekse de davacı belediye tarafından dava dosyasına sunulan Sayıştay Denetim Raporunun ilgili kısımlarından ve bizatihi dava konusu Kurul kararında verilen örnekten de anlaşıldığı üzere yapılan düzenlemenin haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden katsayının a2, b1, b2 ve c katsayılarını doğrusal orantıda etkilediği ve yüklenicilere ödenmesi gereken tutarın değişmesine sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.

Nitekim Kurul kararında verilen örnekte de a1'in 0,75, a2'nin 0,10, b1'in 0,05, b2'nin 0,08, c'nin 0,02 olduğu bir hizmet alım sözleşmesinde, dava konusu Kurul kararının uygulanması sonucunda a2 için 0,4; b1 için 0,2; b2 için 0,32; c için 0,08 katsayılarının kullanılması gerekecektir. İşin esasın da bu uygulamanın hukuka uygun olup olmadığından bağımsız olarak, davalı idarenin getirdiği düzenlemenin yalnızca Bakanlar Kurulu tarafından uygulamaya konulan Usul ve Esasların artık uygulanması mümkün olmayan düzenlemeleri bakımından tereddütleri giderdiğinden söz etmeye olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla; 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinde fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usullerini tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanının yetkili olduğu, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı, dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan fiyat farkına ilişkin esaslarda belli sözleşmeler yönünden dahi olsa değişiklik yapıldığı, bu durumda dava konusu Kurul kararının yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.