Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2513 K.2023/2899

.

VEKİLİ

Huk. Müş. ... 2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER): 1- ... Turizm Ziraat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ: Av.... 2- ... Turizm Yatırımları ve İşletmecilik Ticaret İnşaat A.Ş. 3- ... Av Turizmi Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. ... 4- ... Birliği VEKİLİ: Av. ... 5- ... VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 25/04/2023 tarih ve E:2021/3405, K:2023/2004 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı 6. Bölge Müdürlüğünce Antalya ve Isparta illerinde bulunan yaban keçilerinin avlanmasına ilişkin olarak, Burdur ilinde 04/06/2021 tarihinde düzenlenen "13 Parti Hâlinde Toplam 45 Adet Yaban Keçisi/Hatalı Boynuz Şelek Kotalarının Avlattırılması İşi" ihalesinin ve bu işlemin dayanağı olan "2021-2022 Av Yılı (01/04/2021-31/03/2022) Av Turizmi Uygulama Talimatı"nın iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 25/04/2023 tarih ve E:2021/3405, K:2023/2004 sayılı kararıyla;

Davalı idarece davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, davacının, uyuşmazlık konusu ihale sonucunda av faaliyetinin gerçekleştirileceği yörede yaşayan bir vatandaş olduğu, kamu menfaati adına dava açma hakkını kullandığı ve yabani hayvanların yaşam hakkının korunması gerektiğini belirtilerek bu davayı açtığı dikkate alındığında, davacının kişisel, güncel ve meşrû menfaati bulunduğu anlaşıldığından davalı idarenin bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği,

4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun sürdürülebilir av ve yaban hayatı yönetimi için av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunmalarını, geliştirilmelerini, avlanmalarının kontrol altına alınmasını, avcılığın düzenlenmesini, av kaynaklarının millî ekonomi açısından faydalı olacak şekilde değerlendirilmesini ve ilgili kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliğini sağlamak amacıyla 11/07/2003 tarih ve 25165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 5199 sayılı Hayvan Hakları Kanunu'nda da 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu hükümlerinin saklı tutulduğu,

Dava konusu avlanma ihalesinde avlattırılması öngörülen yaban keçisinin, 09/01/1984 tarih ve 84/7601 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanarak 20/02/1984 tarih ve 18318 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa'nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi'nin II no'lu eki listesinde bulunmasına rağmen ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede de yer aldığı,

Öte yandan, yaban keçisinin, 4915 sayılı Kanun'un 4. maddesine istinaden Orman ve Su İşleri Bakanlığınca belirlenen ve 29/04/2015 tarih ve 29341 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ''Koruma Altına Alınan Yaban Hayvanları Memeliler'' listesinin 119. sırasında "Av turizmi hariç" ibareleriyle yer aldığı,

Yaban keçisinin, Bern Sözleşmesi'nin II no'lu eki listede bulunmakla birlikte ülkemiz tarafından sözleşmeye ihtirazi kayıt konulan listede de yer aldığından, ülkemizce taraf olunan sözleşmeye ihtirazi kayıt konularak ülkemiz şartlarına göre koruma altına alınmadığı, ayrıca "Yaban Hayvanları Listesi-Memeliler" listesinde yaban keçilerinin II numaralı "Tarım ve Orman Bakanlığının belirlediği usul ve esaslar ile av turizmi kapsamında ve/veya örnek avlaklarda avına izin verilebilir" açıklamasıyla yer aldığından, anılan yaban hayvanlarının av kapsamına alınmasında gerek uluslararası sözleşmelere gerekse yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı,

Bununla birlikte, avlanılacak yaban hayvanlarının sayılarına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılıp yapılmadığının da değerlendirilmesinin gerektiği,

Bu kapsamda, dava dosyasında bulunan bilgi, belge ve raporlamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, av turizmi kapsamında avına izin verilen memeli yaban hayvanlarının her yıl ülke genelinde envanter çalışmasının yapıldığı, yeterli hayvan popülasyonu bulunması hâlinde özellikle üreme yeteneğini kaybeden yaşlı bireylerin avına izin verildiği, ülkemizde ihale konusu hayvanların doğal yırtıcısı konumunda olan hayvanların büyük ölçüde neslinin tükendiği, avcılığın yırtıcı türlerin azaldığı alanlarda daha sağlıklı popülasyon oluşturmak için bir yöntem olduğu, her avlak ve tür için her yıl kota bildirim formlarının düzenlendiği,

ihale konusu hayvanların da bu kapsamda belirlenen kotalar dahilinde belirlendiği, avın Bakanlık görevlisi eşliğinde gerçekleştirileceği, avlanma sonucunda elde edilen gelirle kırsal kalkınmanın destekleneceğinin anlaşıldığı,

... Üniversitesi Orman Fakültesi Yaban Hayatı Ekolojisi ve Yönetimi Bölümünden Doç. Dr. ..., ... Uygulamalı Bilimler Üniversitesi Orman Fakültesi Yaban Hayatı Ekolojisi ve Yönetimi Bölümünden Dr. Öğr. Üyesi ..., ... Orman Fakültesi Orman Entomolojisi ve Koruma ABD Yaban Hayatı Uzmanı Dr. Öğr. Üyesi ...'ten müteşekkil uzman grubu tarafından yapılan bilimsel çalışma neticesinde.

2021-2022 tarihli av turizmi uygulamaları hakkında teknik rapor tanzim edildiği, söz konusu raporda "2021-2022 Av Turizmi Uygulama Talimatı'nda belirlenen kotalar ile komisyon tarafından tüm dünyada kabul edilen yöntemlerle yapılan hesaplamaların, bazı sahalarda küçük farklılıklar olmakla birlikte örtüştüğü, av turizmi yaban keçisi türü için Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün uygulamalarında bilim ve fen açısından herhangi bir isabetsizlik tespit edilmediği" ifadelerine yer verildiğinin görüldüğü,

Öte yandan, dava konusu Antalya ve Isparta illerinde bulunan 45 adet yaban keçisinin avlattırılmasına ilişkin ihalenin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında 04/06/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, bu işlemin dayanağı olan "2021-2022 Av Yılı (01/04/2021-31/03/2022) Av Turizmi Uygulama Talimatı"nın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemi ile açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesinin 21/10/2021 tarih ve E:2021/3662 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verildiği.

11/08/2021 tarih ve 31565 sayılı (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanan 30/06/2021 tarih ve 20 karar sayılı 2021-2022 Av Dönemi Merkez Av Komisyonu Kararı'nın 1. maddesinin (j) bendinin, 2, 3 ve 4. maddelerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemi ile açılan davada da, Danıştay Onuncu Dairesinin 21/10/2021 tarih ve E:2021/6217 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verildiğinin anlaşıldığı,

Bu durumda, davalı idarece söz konusu yaban hayvanlarının, ''Koruma altına alınan yaban hayvanları memeliler'' listesinde "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı, Bern Sözleşmesi'nin II no'lu eki listede bulunmasına rağmen ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede de yer aldığı, belirlenen kotaların tüm dünyada kabul edilen yöntemlerle yapılan hesaplamalarla örtüştüğü, avlanacak hayvan sayılarının yaban hayvanı popülasyonlarının gelişimini engellemeyeceği ve sürdürülebilirliğini tehlikeye atmayacağının bilimsel verilerle ortaya konulduğu anlaşıldığından,

dava konusu ihalelelerin, kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanarak yapılan analizler sonrasında gerçekleştirildiği, bu itibarla, yaban hayvanlarının sayısına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılarak, gerekli tedbirler de alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 2886 sayılı Kanun ve Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği'nde hangi işlerin ihale yoluyla yaptırılabileceğinin açıkça ve sayma yoluyla sınırlı olarak belirtildiği, "avlattırma ihaleleri"nin sayılan işler arasında yer almadığı,

davalı idare tarafından sunulan raporların tarafsız bilirkişilerce denetlenmesi ve yeniden rapor alınmasının zorunluluk arz ettiği, Müşterek Kurulun, teknik bilgi gerektiren bu raporları irdelemeden ve doğruluğunu denetlemeden karar vermek suretiyle adil yargılanma ilkesini ihlal ettiği, genel avlak sahalarının sadece gözlem noktası olarak belirlenen kısımlarında günün belli saatlerinde sayma yapılarak oluşturulan etüt-envanter çalışmaları sonucu hazırlanan ve dosyaya sunulan envanter raporlarında toplam popülasyon sayısına nasıl ulaşıldığına, birey sayılarının ne şekilde tespit edildiğine yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmediği,

bu şekilde yapılan hesaplamalar ile sağlıklı sonuçlar elde edilmesinin mümkün olmadığı, önceden belirlenen bireylerin uygulama esnasında nasıl tespit edileceği ve özellikle tespit edilenlerin avlanmasının nasıl sağlanacağına ilişkin bir açıklamanın getirilmediği, Hayvanları Koruma Kanunu'nun 4/a maddesi gereğince bütün hayvanların yaşama hakkına sahip olduğu, bilimsel ve istatistiksel çalışmaya dayanmaksızın, tamamen keyfi olarak belirtilen sayıda, nesli tükenme tehdidi altındaki türlerin avlanmasına izin verilmesinin hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, dava konusu işlemlerin, şekil, konu ve maksat yönünden hukuka aykırı olduğu,

Anayasa'nın 63. maddesine aykırı davranıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare ve yanında müdahillerden Torosaltay Turizm Ziraat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından, temyize konu kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Diğer davalı yanında müdahiller tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Müşterek Kurulun kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X-Tarım ve Orman Bakanlığı 6. Bölge Müdürlüğünce Antalya ve Isparta illerinde bulunan yaban keçilerinin avlanmasına ilişkin olarak Burdur ilinde 04/06/2021 tarihinde düzenlenen "13 Parti Hâlinde Toplam 45 Adet Yaban Keçisi/Hatalı Boynuz Şelek Kotalarının Avlattırılması İşi" ihalesinin ve bu işlemin dayanağı olan "2021-2022 Av Yılı (01/04/2021-31/03/2022) Av Turizmi Uygulama Talimatı"nın iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunca verilen davanın reddi yolundaki kararı, davacı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Ülkemizin de taraf olduğu Bern Sözleşmesi'nde yabani hayvanların popülasyonlarının taraf ülkelerce ulaştırılacağı düzey olarak hayvanların özellikle çevresel, bilimsel ve kültürel ihtiyaçlarını da karşılayabilecekleri bir seviye belirlenmiş ve sayılarının bu düzeye ulaştırılması veya bu düzeyde devamlılığının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmüştür. Yine, kapalı av mevsimlerini düzenleyen esaslarda Sözleşme'nin III no'lu eki listede yer alan yabanî faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idarî tedbirler kapsamında sayılmıştır.

Avlanmanın uygulanma biçimine ilişkin esasları düzenleyen ve dava konusu ihale işleminin dayanağı olan 2021-2022 Av Yılı (01/04/2021-31/03/2022) Av Turizmi Uygulama Talimatı incelendiğinde, VII. Bölümünde "TÜRLERE GÖRE YAŞ, AVLAK, KOTA, ÜCRET VE KURALLAR"ın düzenlendiği, bu düzenlemenin devamında Tablo-2'de ihale konusu "yaban keçisi" türüne ilişkin kota sayılarının belirlendiği, devamında avlattırma ihalesine ilişkin "6.

Bölge Müdürlüğü, Antalya Şube Müdürlüğü, 45 adet yaban keçisi, Antalya (Alanya, Gazipaşa, İbradı, Akseki, Döşemealtı, Kaş, Finike) - Isparta (Sütçüler), 04/06/2021 tarihinde Burdur'da yapılacak" şeklinde düzenleme yapıldığı, bu düzenleme uyarınca Antalya ve Isparta illerinde bulunan 45 adet yaban keçisinin avlattırılmasına ilişkin ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında 04/06/2021 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Anılan yaban hayvanlarının, 4915 sayılı Kanun ve Bern Sözleşmesi uyarınca, sayılarının, neslin devamına yetecek düzeye çıkarılması, sayıların yeterli düzeyde bulunması durumunda ise, bu durumun sürdürülmesinin temin edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumu destekler yönde, davalı idare tarafından hazırlanan, koruma altına alınan hayvanlar listesinde, uyuşmazlık konusu ihalede yer alan yaban hayvanları da yer almaktadır.

Her ne kadar, davalı idarece, söz konusu yaban hayvanlarının listede "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı ve yaban keçisinin Bern Sözleşmesi'nin II no'lu eki listede bulunmasına rağmen ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede de yer aldığı, bu nedenle anılan yaban hayvanlarının av kapsamına alınabileceği belirtilmiş ise de, yapılacak uygulamalar ile ortaya çıkacak muhtemel sonuçlar dikkate alındığında, faaliyetin, kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanılarak yapılan analizler kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Davalı idare tarafından, 12/07/2011 tarih ve 915 sayılı Genel Müdür Olur'u çerçevesinde hazırlanan ve savunma ekinde sunulan "Bakanlığımızca Korunan Ancak Av Turizmi Kapsamında Avına İzin Verilen Türler İçin Yıllık Avlanma Kotası Belirleme Esas ve Usulleri"nde, avlanacak yabani hayvan kotasının belirlenmesi amacına yönelik olarak hazırlanması gereken rapor formlarının da analizlere dayanması gerektiği, söz konusu formların her bir sahanın özelliğine göre ayrıştırıldığı,

raporlarda, avlanmanın yapılacağı toplam alanın miktarı, sahada serbestçe otlattırılan çiftlik hayvanlarının sayısı, avlattırılacak tür ile beslenen yırtıcıların yoğunluğu, avlattırılacak türün sahadaki toplam hayvan sayısı, tarım alanları, göl, gölet ve yerleşim alanları gibi avlattırılacak türün kullanmayacağı alanların çıkarılması ile hesaplanan türün saha kullanım toplam alanı, hayvan sayısının yoğunluğu, toplamda erkek, dişi ve yavruların sayısı, genetik deformasyon görülen (evcil hayvanlarla çiftleşme sonucu oluşan melezlerin sayısı),

üreme yeteneği düşük hayvanların sayısı (uyuşmazlık konusu yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisi için 8 yaş üstü erkek birey sayısı) gibi bilgilerin belirlenmesi talep edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davalı idare tarafından, savunmaları kapsamında örnek avlaklara ilişkin somut veriler sunulmuş olmasına rağmen avlanmanın yapılacağı sahalarda avlanma için bulunması gereken en düşük hayvan yoğunluğu, bu yoğunluk üzerindeki artış miktarı ile sahada olması gereken en düşük ve en uygun sayısal büyüklüklerin ne olduğu, hangi nitelikte kaç hayvanın avlanması gerektiği ve bu gerekliliğin hangi bilimsel çalışmalar neticesinde belirlendiği, önceden belirlenen bireylerin uygulama esnasında nasıl tespit edileceği ve özellikle tespit edilenlerin avlanmasının nasıl sağlanacağına yönelik olarak yeterli bir açıklama getirilememiştir.

Bu durumda, yaban hayvanlarının sayılarına, avlanılacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılmaksızın gerçekleştirilen dava konusu ihalede ve bu işlemin dayanağı olan "2021-2022 Av Yılı (01/04/2021-31/03/2022) Av Turizmi Uygulama Talimatnamesi"nde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.