Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2613 K.2024/2410

Dava konusu istem: Emniyet Genel Müdürüğü ...Emniyet Müdürlüğü emrine teknisyen yardımcısı alımı için yapılan sınavları kazanan davacının, atamasının yapılmamasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; teknisyen yardımcılığı yazılı ve mülakat sınavını kazanan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda hırsızlık suçu nedeniyle ...Sulh Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 3 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, bu cezanın 14.850.000 TL ağır para cezasına çevrilmesine ve cezanın ertelenmesine karar verildiğinin öğrenildiği,

emniyet kadrolarında bulunan kişilerin görevlerini gereğince yerine getirebilmeleri için özel şartları taşımaları gerektiği, güvenlik soruşturması olumlu olmak şartını taşımayan davacının teknisyen yardımcısı olarak göreve başlatılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 07/10/2019 tarih ve E:2016/2773, K:2019/7043 sayılı kararıyla;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartların düzenlendiği 48. maddesinin A bendinin 5 numaralı alt bendi ile davacının ceza yargılaması tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 95. maddesi hükümlerine yer verildikten sonra,

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun tecil müessesesini "cezanın infazının tecili" olarak görmediği, aksine "şartlı mahkumiyet" sistemine dayandırdığı, bu sistemde tecilin mahkumiyetin hukuki varlığını etkilediği, cezanın infazı ertelenmekle birlikte deneme süresi içinde yeni bir suç işlenmediği takdirde mahkumiyetin ortadan kalkacağı, bir başka ifadeyle mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı, bundan çıkan hukuksal sonucun ise o kişinin, hiç suç işlememiş kişi ile aynı duruma gelmesi olduğu,

Bu durumda, hırsızlık nedeniyle hüküm giymekle birlikte cezası tecil edilen davacının, hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde başkaca bir mahkumiyeti bulunmaması nedeniyle mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılacağı sonucuna ulaşıldığından tecil edilmiş mahkumiyeti gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği,

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Davacının bu karara karşı yaptığı karar düzeltme istemi, Danıştay Onikinci Dairesinin 01/12/2022 tarih ve E:2020/2789, K:2022/5891 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti:... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında verilen mahkumiyet kararının teciline karar verildiği, deneme süresi içinde yeni bir suç da işlemediği, dolayısıyla mahkumiyet kararının tüm sonuçları ile ortadan kalktığı, tecil kararının mahkumiyeti kaldırıcı sonucu olduğu ve bu karara dayanarak tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Davacının atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlem; davacının hırsızlık suçu nedeniyle 22/09/2004 tarihinde 3 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği, erteleme kararının "suçtan beraat" sonucunu doğurmadığı dolayısıyla 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde belirtilen memuriyete giriş şartını taşımadığı sebebiyle tesis edilmiştir.

Davacının işlediği suça ilişkin mahkumiyet hükmü, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 95. maddesi uyarınca, işlem tarihinde tecil koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işlemin sebebi olarak esas alınmasının ilgili idari işleme hukuki geçerlilik kazandırmayacağı açıktır.

Bu nedenle temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Belirli kamu görevlerinde çalıştırılacak personel hakkında uygulanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının kanuni dayanağı dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ve Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'dur. 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinde.

"Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.

Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği ve tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti birim ve kısımlarının tanımlarının yapılması güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

Yine dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte, anılan 4045 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği yürürlükte olup, güvenlik soruşturması ve araştırması uygulamalarının tanımları, hangi birimlerce ve kimler hakkında yapılacağı gibi detaylı düzenlemeler bu Yönetmelik'te yer almaktadır.

31/07/2012 tarih ve 28370 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatında Emniyet Hizmetleri Sınıfı Dışında Görevli Kadrolu ve Sözleşmeli Personel Yönetmeliği'nin "İlk atamada aranacak şartlar" başlıklı 5.maddesinde ise; "(1) Emniyet Teşkilatında personel olarak atanacaklarda; a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesindeki şartları taşımak, (...) ç) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonuçları olumlu olmak,(...)" düzenlemesine, "Sözlü ve/veya uygulamalı sınav ilanı" başlıklı 8.maddesinde de;

"(...) Yerleştirilmeleri yapılan adayların, Sağlık Yönetmeliği çerçevesinde istenilen belge veya beyan ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının olumlu neticelenmesini müteakip yerleştirildikleri yerlere atamaları yapılır. Atama şartlarını taşımayanlar ile atama şartlarını taşımadıkları sonradan tespit edilenlerin atamaları iptal edilir.

Ataması yapılanlardan, vazgeçenler ile geçerli bir mazereti olmaksızın kanuni süresi içerisinde görevine başlamayanların atamaları iptal edilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile. "Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği.

20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı.

129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği;

kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği,

kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı,

bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına,

işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Benzer nitelikte bulunan ve 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada da Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73. K:2019/65 sayılı kararıyla; "(...) Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir.

Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir.

Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir.

Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.

Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bu haliyle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının dayanağını 4045 sayılı Kanun oluşturmaktayken, 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile iptal kararı verilmesi üzerine söz konusu iptal kararının gerekçeleri de dikkate alınarak 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.

7315 sayılı Kanun incelendiğinde ise. Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, temel hakların ve kişisel verilerin korunması için belirli tedbirler öngörüldüğü ve temel hakka müdahale edilmesi bakımından genel çerçevenin kanun ile belirlendiği anlaşılmaktadır.

Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kimseler, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması uygulamasının tanımı ve kapsamı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler anılan Kanunda detaylı olarak düzenlenmiştir.

Bunun yanında anılan Kanun'un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara, "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceği, korunacağı, güvenlik önlemlerinin alınacağı, ne kadarlık bir zaman dilimi sonrasında silinip, yok edileceği gibi düzenlemelere yer verilerek, bu kapsamda erişilen bilgilerin kişisel veri kapsamında korunmasına ilişkin esaslara yer verilmiştir.

Bu itibarla, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarındaki gerekçe, şekle ilişkin olduğundan ve bu kararlardaki, kanuni düzeyde eksik düzenleme bulunduğu yolundaki gerekçeler dikkate alınmak suretiyle, kanun koyucu tarafından 7315 sayılı Kanunla yeni yasal düzenleme yapılarak bu konudaki eksiklikler giderildiğinden; kişisel verilerin güvenliğinin sağlanması ve özel hayatın gizliliğinin korunması amacına yönelik anılan Kanun ile getirilen çerçeve de dikkate alınarak, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta, davacının işlediği hırsızlık suçu nedeniyle yapılan yargılama neticesinde verilen, 3 ay 10 gün hapis cezası ve cezanın ertelenmesine ilişkin kararın kayıtlarının, davalı idarece yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucunda temin edildiği ve bu kayıtlar dikkate alınmak suretiyle, 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde belirtilen memuriyete giriş şartını taşımadığı gerekçesiyle atamasının yapılmaması yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı hakkındaki güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması uygulamalarının, 7315 sayılı Kanun'da öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasında izlenecek yol ve yöntemler ile elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel kurallarla ve bu kapsamda anılan Kanun'da yer alan kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile uyumlu olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin 07/10/2019 tarih ve E:2016/2773, K:2019/7043 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.