Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/306 K.2024/2338

Dava konusu istem: Manisa İli, Kula İlçesi, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapmakta iken görevden uzaklaştırılan ve sözleşmesi yenilenmeyen davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca görevlerinden uzaklaştırılan veya kamu görevinden çıkarılan sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarıyla ilgili olarak düzenlemeler getiren Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/03/2022 tarih ve E:2019/2252, K:2022/765 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

Davacının, Manisa İli, Kula İlçesi, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapmakta iken, 667 sayılı KHK ile 23/07/2016 tarih ve 46006 sayılı Bakan onayı ile oluşturulan kurulun ... tarih ... sayılı değerlendirme raporu uyarınca 28/07/2016 tarihinde tedbiren görevden uzaklaştırıldığı ve aile hekimliği sözleşmesi yenilenmeyerek 31/12/2016 tarihinde sözleşmesinin sona erdiği,

Sözleşmesi yenilenmeyerek önceki görev yeri olan Kula 2. No'lu ... Aile Sağlığı Merkezine iade edilen davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca görevlerinden uzaklaştırılan veya kamu görevinden çıkarılan sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarıyla ilgili olarak düzenlemeler getiren Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

Ayrıca davacı hakkında, silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçundan açılan kamu davasında ...Ağır Ceza Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacının suçu sabit görülerek 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Ceza Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ...Ceza Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği ve bu kararın 09/05/2019 tarihinde kesinleştiği,

Dava konusu, Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının 1.maddesinde yer alan " 31/12/2016 tarihi itibarıyla görevden uzaklaştırılmış durumda olan ve halen açıkta bulunanlardan sözleşmesi 31/12/2016 tarihi itibarıyla sona erenler ile görev başında fiilen bulunamadığı ve işlem yapma yetkileri olmadığı için yeni sözleşme yapılmayacaktır." şeklindeki birinci cümlesi ile "Sözleşme yenilenmeyen bu birimler için aile hekimliği yerleştirme işlemleri yapılacaktır. Yerleştirme ilanında bu birimlerin 'idarece sözleşmesi yenilenmeyen birimler' olduğu belirtilecektir." şeklindeki üçüncü ve dördüncü cümleleri yönünden;

Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması amacıyla olağan durumlarda aile hekimlerinin sözleşmelerinin yenilenmesi ve görevlerine devam etmesinin tabii olduğu, aile hekimliği sözleşmelerinin iki tarafa hak ve borç yükleyen hukuki bir işlem olduğu dikkate alındığında, taraflardan birinin borcunu yerine getirmemesi ve/veya getirememesi halinde sözleşmenin yenilenmemesi ve kamu hizmetinin sürekliliğin sağlanması için idarece sözleşmesi yenilenmeyen birimler için aile hekimliği yerleştirme işlemleri yapılması hukukun ve kamu hizmetinin gereği olduğu,

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında; gözaltına alınma, tutuklanma veya hükümlülük nedeniyle görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması halinde herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirileceğinin hüküm altına alındığı,

Bu durumda, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarından 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, millî güvenliğin sağlanması açısından idari bir önlem niteliğinde FETÖ/PDY örgütüne irtibatlı olmaları sebebiyle 31/12/2016 tarihi itibarıyla görevden uzaklaştırılmış durumda olan ve sözleşmesi 31/12/2016 tarihi itibarıyla sona erenler ile tutukluluk gibi nedenlerle fiilen görev başında bulunamayan aile hekimlerinin işlem yapma yetkileri olmadığı için yeni sözleşme yapılmayacağına ve sözleşmesi yenilenmeyen birimlere yeni yerleştirme işlemleri yapılmasına ilişkin düzenlemede hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının 1.maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Bu kişiler 01/01/2017 tarihi itibarıyla aile hekimliğine başlamadan önceki kadrolarının bulunduğu yerden açığa alınmış sayılarak, mali ve özlük hakları bu kadrolardan hesaplanarak ödenecektir." şeklindeki düzenlemesi yönünden;

Uyuşmazlık konusu olayda, 31/12/2016 tarihi itibarıyla görevden uzaklaştırılmış durumda olan ve halen açıkta bulunanlardan sözleşmesi 31/12/2016 tarihi itibarıyla sona erenler ile görev başında fiilen bulunamadığı ve işlem yapma yetkileri olmadığı için yeni sözleşme yapılmayarak sözleşmeleri yenilenmeyen aile hekimlerinin, 01/01/2017 tarihi itibarıyla aile hekimliğine başlamadan önceki kadrolarının bulunduğu yerden açığa alınmış sayılarak mali ve özlük hakları bu kadrolardan hesaplanarak ödenmesine ilişkin düzenleme yapılmış ise de.

31/12/2016 tarihi itibariyla sözleşmeleri sona erenlerin ve bu tarihten önceki bir tarihte açığa alınanların işbu tarihe kadar sözleşmelerinin yürürlükte olduğu ihtilafsız olduğundan, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, 31/12/2016 tarihi itibariyla sözleşmeleri yenilenmeyerek sona eren aile hekimlerine yapılacak ödemelerde, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerektiği, aksi düşüncenin,

01/01/2017 tarihi itibariyla geriye yürür şekilde önceki kadrolarının bulunduğu yerden açığa alınmış sayılarak mali ve özlük haklarının eski kadrolarından hesaplanarak ödenmesinin kazanılmış hakkın ihlali sonucunu doğuracağı gibi hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkelerine de aykırılık teşkil edeceği,

Bu itibarla, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakı veya bu örgütle irtibatı belirlenen aile hekimlerinin görevden uzaklaştırılması ve sözleşmelerinin yenilenmemesi, olağanüstü hâl kapsamında alınan bir tedbirin sonucu olsa da, idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımadığı, bu durumda dahi hukuki güvenlik ve idarenin belirliliği ilkeleri uyarınca, kazanılmış hakların korunması gerektiği açık olduğundan, dava konusu Genel Yazının 1. maddesinin 2. cümlesinde hukuka uyarlık görülmediği,

Dava konusu Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının 2. ve 3. maddelerinde yer alan, "Sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak görev yapmakta iken Olağanüstü Hal Kanun Hükmündeki Kararnamelerine göre kamu görevinden ihraç edilip yine Olağanüstü Hal Kanun Hükmündeki Kararnamelerine istinaden ihraç edilme işlemi kaldırılanlar ihraç edilmeden önceki görev yaptığı sözleşmeli birimlerde göreve başlatılacaklardır.

Bunlara ilgili kanun hükmündeki kararnameye uygun olarak, ihraç edildiği tarihten göreve başladığı tarihe kadarki süre için kayıtlı kişi sayısı ücreti ve sosyoekonomik gelişmişlik düzey ücreti ödenecektir. İkinci maddede sayılanların kamu görevine iade edilmesi nedeniyle sözleşmeli aile hekimliği pozisyonunu kaybeden hekimler, Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 15. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine istinaden yerleştirmeye alınacaktır." düzenlemesinin incelenmesi:

Uyuşmazlıkta davacı tarafından, dava konusu Genel Yazının 2. ve 3. maddelerinin de iptali istenilmiş ise de, anılan maddelerdeki düzenlemenin sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak görev yapmakta iken Olağanüstü Hal Kanun Hükmündeki Kararnamelerine göre kamu görevinden ihraç edilip yine Olağanüstü Hal Kanun Hükmündeki Kararnamelerine istinaden ihraç edilme işlemi kaldırılanların önceki görev yaptığı sözleşmeli birimlerde göreve başlatılacaklarına ve bu durumda olan kişilere yapılacak ödemelere ilişkin olduğunun anlaşıldığı,

Bu sebeple, Manisa ili, Kula ilçesi, 2 numaralı ... Aile Sağlığı Merkezi'nde doktor olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35 maddesinin (B) fıkrasının 9. bendi uyarınca Bakanlık makamının 06/08/2018 tarih ve 346785 sayılı onayı ile oluşturulan kurulun teklifi ve Sağlık Bakanının 19/06/2019 tarih ve 92977959 sayılı onayı ile kamu görevinden çıkarılan ve hakkında FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan davacının, uyuşmazlık konusu Genel Yazının 2. ve 3. maddelerinde yer alan düzenleme ile arasında meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilişkisi bulunmadığından bu kısma ilişkin dava açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçeleriyle,

Dava konusu Genel Yazının 1. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin iptali istemi yönünden davanın reddine, aynı Genel Yazının 1. maddesinin ikinci cümlesinin iptaline ve 2. ve 3. maddelerinin iptali istemi yönünden davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile önceki görev yeri olan Kula ilçesi ...

No'lu Aile Sağlığı Merkezine iade edildiği, aylığı daha yüksek olan aile hekimliği yerine daha düşük olan aile sağlığı merkezine iade edilerek ekonomik olarak cezalandırıldığı, tutukluluk haline dayanılarak verilen sözleşmenin yenilenmemesine ilişkin kararın açıkça 657 sayılı DMK m. 140' a aykırı olduğu, tutukluluk halinin görevden uzaklaştırma sebebi teşkil etse de sözleşmenin yenilenmemesine sebep olarak gösterilmemesi gerektiği, hakkında her ne kadar kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü varsa da, bu kararın açıkça hukuka aykırı olduğu, hakkında verilen ceza kararının da idari açıdan bağlayıcılığının bulunmadığı,

idari işlem açısından meşru ve şahsi bir menfaatinin bulunması nedeniyle dava açma ehliyeti açısından herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, kararın aleyhine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin davacının terör örgütü üyeliği, mensubiyeti, irtibatı veya iltisakının tespit edilmesi nedeniyle tesis edildiği, davacının sözleşmesinin feshedilmediği, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte sözleşmesi yenilenmeyerek önceki kadrosuna iade edildiği, davacının aile hekimliği görevini yerine getirememesi nedeniyle sözleşmenin sona erdiği, keyfi şekilde işlem tesis edilmediği,

dava konusu düzenlemenin iptal edilen kısmında 01/01/2017 tarihinden sonra sözleşmesi sona erenlerin mali ve özlük haklarının aile hekimliğine başlamadan önceki yani iade edildikleri kadroları üzerinden, iade edildikleri tarih itibari ile hesaplanacağının düzenlendiği, davacının tutukluluk halinin devam etmesi dolayısıyla 01/01/2017 tarihinde aile hekimliğine başlamadan önceki kadrosuna iade edildiği, davacı hakkında yapılan tüm işlemlerin 657 sayılı Kanuna ve 375 sayılı KHK hükümlerine uygun olduğu, temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davacının temyiz isteminin reddi; davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, Sağlık Bakanlığı bünyesinde görevli iken, Manisa ili, Kula ilçesi, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile hekimi olarak görevlendirildiği, 667 sayılı KHK ile 23/07/2016 tarih ve 46006 sayılı Bakan onayı ile oluşturulan kurulun ... tarih ... sayılı değerlendirme raporu uyarınca 28/07/2016 tarihinde tedbiren görevden uzaklaştırıldığı, 22/11/2016 tarihinde tutuklandığı, Kula Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...tarih ve...

CBS sayılı dosyası ile soruşturma açıldığı, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası ile yapılan yargılama sonucu FETÖ/PDY yapılanmasından dolayı mahkum olduğu ve aile hekimliği sözleşmesinin 31/12/2016 tarihinde sona erdiği, Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu'nun... tarih ve ... sayılı yazısı ile.

"31/12/2016 tarihi itibarıyla görevden uzaklaştırılmış durumda olan ve halen açıkta bulunanlardan sözleşmesi 31/12/2016 tarihi itibarıyla sona erenler ile görev başında fiilen bulunamadığı ve işlem yapma yetkileri olmadığı için yeni sözleşme yapılmayacaktır." talimatı doğrultusunda davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek önceki görev yeri olan Kula .... No'lu ...

Aile Sağlığı Merkezine iade edildiği ve Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Personelin statüsü ve malî haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında; ''Sağlık Bakanlığı.

Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.

Aile sağlığı çalışanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir.

İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanları.

Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları altmış beş yaşına kadar çalıştırılabilir.

'' kuralına yer verilmiştir.

Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin; "Göreve başlayış ve ayrılış" başlıklı 12. maddesinde,

"(1) Aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olmak isteyen sağlık personelinin sözleşme imzalayabilmesi için kadrosunun bulunduğu kurumun muvafakati aranır. Sözleşme imzalayarak göreve başlayan kişiler bu görevlerini yürüttükleri sürece kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişikleri devam eder.

(2) Sözleşmeli personel statüsünde görev yapmaktayken aile hekimliği veya aile sağlığı elemanı sözleşmesi imzalayanlar aile hekimliği hizmetinden ayrılmaları halinde, Kanunun 3 üncü maddesine göre eski görev yerlerinde bir pozisyona dönerler.

(3) Bakanlık ve bağlı kuruluş kadrolarında memur statüsünde görev yapmakta iken ücretsiz izne ayrılarak sözleşmeli statüde aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olan personel, sözleşmesinin herhangi bir suretle sona ermesi halinde kadro veya personel dağılım cetveli fazlalığına bakılmaksızın ücretsiz izne ayrıldığı görevine geri döner.

Ancak kadrosunun bulunduğu birimin aile hekimliği uygulaması nedeniyle kaldırılması halinde bu birimin aktarıldığı toplum sağlığı merkezine atanır ve bunların memuriyet görevine başlamasından itibaren 30 gün içinde kendisinin talep etmesi ve müdürlüğün de uygun görmesi ile bir defaya mahsus olmak üzere aynı il içinde personel dağılım cetvelinde açık olan ve doluluk oranlarına göre ihtiyaç duyulan kadrolardan birine yer değiştirme suretiyle ataması yapılabilir." düzenlenmesine yer verilmiştir.

Anayasa’nın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde, Milli Güvenlik Kurulunun, Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki 20/07/2016 tarih ve 498 sayılı tavsiye kararı üzerine toplanan Bakanlar Kurulu'nca 15/07/2016 tarihinde başlatılan darbe girişimi üzerine ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş, bu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanarak 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca 22/07/2016 tarihinde kararlaştırılan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde 657 sayılı Kanun'a ve diğer mevzuata tabii her türlü kadro, pozisyon ve statüde istihdam edilen personelin, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı ilgili bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgisine göre ilgili bakan tarafından kamu görevinden çıkarılacağına ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Dava konusu Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının 1. maddesinin 2. cümlesinde "Bu kişiler 01/01/2017 tarihi itibarıyla aile hekimliğine başlamadan önceki kadrolarının bulunduğu yerden açığa alınmış sayılacak mali ve özlük hakları bu kadrolardan hesaplanarak ödenecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Beşinci Dairesi kararının, dava konusu Genel Yazının 1. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin iptali istemi yönünden davanın reddine, 2. ve 3. maddeleri yönünden davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin kısımları, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Daire kararının Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 17/01/2017 tarih ve 99858683/663.09 sayılı Genel Yazısının 1.maddesinin 2. cümlesinde yer alan, "Bu kişiler 01/01/2017 tarihi itibarıyla aile hekimliğine başlamadan önceki kadrolarının bulunduğu yerden açığa alınmış sayılarak mali ve özlük hakları bu kadrolardan hesaplanarak ödenecektir." kısmının iptaline ilişkin kısmına gelince;

Aile hekimliği hizmetinin yürütülmesine ilişkin esaslar, personelin statüsü, hak ve yükümlülükleri gibi hususlar 5258 sayılı Kanunda düzenlenmiştir. Anılan Kanuna göre aile hekimliği hizmeti tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiplerce yerine getirilebilmektedir.

Aynı Kanunun 3 üncü maddesinde, Sağlık Bakanlığının, Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Kanun ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkili olduğu;

sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacağı ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği; bu personelin, sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılacağı ve bunların talepleri halinde eski görevlerine atanabilecekleri belirtilmiştir.

Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 23/01/2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin "Göreve başlayış ve ayrılış" başlıklı 12. maddesine göre, sözleşme imzalayarak göreve başlayan kişilerin bu görevlerini yürüttükleri sürece kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişiklerinin devam edeceği; sözleşmeli personel statüsünde görev yapmaktayken aile hekimliği veya aile sağlığı elemanı sözleşmesi imzalayanların aile hekimliği hizmetinden ayrılmaları halinde, Kanunun 3 üncü maddesine göre eski görev yerlerinde bir pozisyona dönecekleri.

Bakanlık ve bağlı kuruluş kadrolarında memur statüsünde görev yapmakta iken ücretsiz izne ayrılarak sözleşmeli statüde aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olan personelin, sözleşmesinin herhangi bir suretle sona ermesi halinde kadro veya personel dağılım cetveli fazlalığına bakılmaksızın ücretsiz izne ayrıldığı görevine geri döneceği belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının Sağlık Bakanlığı bünyesinde Kula Toplum Sağlığı Merkezinde 657 sayılı Kanun'a tabi statüde tabip olarak görevli iken, 09/12/2014 tarihli Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi ile (2 mali yıl ile sınırlı olarak) 01/01/2015 tarihinden 31/12/2016 tarihine kadar geçerli sözleşme ile Manisa ili, Kula ilçesi, 6 No'lu Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile hekimi olarak görevlendirildiği, 667 sayılı KHK ile 23/07/2016 tarih ve 46006 sayılı Bakan onayı ile oluşturulan Kurulun 27/07/2016 tarih 123 sayılı değerlendirme raporu uyarınca 28/07/2016 tarihinde tedbiren görevden uzaklaştırıldığı,

Kula Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... CBS sayılı soruşturma dosyası ile 22/11/2016 tarihinde tutuklandığı ve davacının mevcut aile hekimliği sözleşmesinin sona erme tarihi olan 31/12/2016 tarihinde halen tutuklu olduğu, görev başında fiilen bulunamadığı ve işlem yapma yetkileri olmadığı için sözleşmesi yenilenmeyerek önceki kadrosuna iade edildiği görülmektedir.

Temyize konu düzenlemede, 5258 sayılı Kanun kapsamında görev yapmakta iken sözleşmesi yenilenmeyen personelin açığa alınma işlemi devam ediyor ise mali ve özlük haklarının ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiş olup. 01/01/2017 tarihi sonrasında sözleşmesi sona erenlerin mali ve özlük haklarının aile hekimliğine başlamadan önceki yani iade edildikleri kadroları üzerinden iade edildikleri tarih itibarıyla hesaplanacağı belirtilmiştir.

Anılan düzenlemenin sözleşmenin sona ermesinden önceki döneme ait özlük ve parasal haklara ilişkin bir hüküm içermediği görülmektedir.

Ayrıca, davalı idare tarafından temyiz dilekçesinin ekinde sunulan maaş bordrolarının incelenmesinden, davacının açığa alındığı 28/07/2016 tarihi ile aile hekimliği sözleşmesinin sona erdiği 31/12/2016 tarihleri arasındaki maaş ödemesinin o tarihte yürürlükte bulunan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği uyarınca aile hekimliği maaşı üzerinden yapıldığı; aile hekimliği biriminden önceki kadrosuna iade edildiği 01/01/2017 tarihinden itibaren 5258 sayılı Kanunun 3. maddesi kapsamında sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanun uyarıca ödeme yapıldığı görülmüştür.

Bu itibarla Genel Yazının temyize konu 1.maddesinin 2. cümlesinde 5258 sayılı Kanuna ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine ve kazanılmış hak ilkesine aykırılık görülmediğinden, dava konusu düzenlemenin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.