Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/3173 K.2024/2452

2- ... Komutanlığı VEKİLLERİ : Av. ...

DİĞER DAVALI

... Bakanlığı

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 04/07/2023 tarih ve E:2018/2061, K:2023/3851 sayılı kararının, davalı idarelerden ... Bakanlığı ve ... Komutanlığı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Jandarma Astsubay Başçavuş sınıf ve rütbesinde görev yapan davacı tarafından; 27/12/1998 tarih ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin; 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 04/07/2023 tarih ve E:2018/2061, K:2023/3851 sayılı kararıyla;

Davanın, 04/03/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde açıldığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince verilen ... tarih ve GENSEK NO:..., E:..., K:...sayılı kararla davanın reddine karar verildiği, davacı tarafından anılan kararın düzeltilmesi isteğinin de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesince verilen ... tarih ve GENSEK NO:..., E:..., K:... sayılı kararla reddi üzerine kararın kesinleştiği,

Davacının 07/10/2016 tarihinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine sunduğu dilekçe ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğu, ancak bu istemi görüşülmeden, Anayasa değişikliği sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinin 27/04/2017 tarihi itibarıyla sona erdiği ve dosyanın Danıştaya gönderildiği, Danıştay Beşinci Dairesinin esasına kaydedilen dosyanın, Danıştay Beşinci Dairesinin 13/03/2018 tarih ve E:2017/8180, K:2018/11463 sayılı kararıyla Dairelerine gönderildiği,

Bu süreçte; davacının, 13/04/2012 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvuru yaptığı ve başvuru numarasının...olduğu, AİHM tarafından 15/11/2018 tarihinde verilen "Tarkan Ceyran / Türkiye ve diğer 72 başvuru (davacı 72 kişi arasındadır)" kararla, 2577 sayılı Kanun'a eklenen geçici 9. madde hükümleri gözetilerek iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verildiğinin tespit edildiği,

Bunun üzerine Dairelerince verilen, 06/04/2023 tarih ve E:2018/2061 sayılı kararla; 2577 sayılı Kanun'un geçici 9. maddesinde öngörülen şartların davacı yönünden gerçekleşmesi nedeniyle yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne karar verildiği belirtilerek,

Bireysel işlem yönünden;

Davacı tarafından, katılmış olduğu sınavın yazılı kısmına ilişkin olarak; sınavda pek çok usulsüzlük bulunduğu, yazılı sınav sonucunda puanların açıklanmaması ve iki saatlik itiraz süresi tanınması nedeniyle mağdur olduğu, bu kapsamda yürütülen savcılık soruşturmasında, sınav öncesinde soruların bazı adaylara verildiği yolunda itiraflar bulunduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde yapılan yargılama sırasında kendisine ait sınav kağıtlarını incelediği ve cevap kağıdındaki 14 cevabın değiştirildiğini tespit ettiği, ayrıca 10 tane sorunun hatalı olduğunun iddia edildiği,

Söz konusu hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, Dairelerince verilen 06/04/2023 günlü ara kararı ile davalı Milli Savunma Bakanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığından; davacının katılmış olduğu 2010 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavının yazılı bölümüne ilişkin soruların ve cevap anahtarının, davacıya ait soru kitapçığı ve cevap kartının gönderilmesinin istenilmesine ve ayrıca yazılı sınav soru ve cevaplarının ilan edilmeme nedenlerinin ve yazılı sınav sonucuna itiraz için iki saatlik süre verilmesinin gerekçelerinin ve dayanağının sorulmasına karar verildiği,

Milli Savunma Bakanlığınca bu dosyada ara kararına cevap verilmediği, ancak aynı içerikteki E:... sayılı dosyaya sunulan cevapta; ara kararıyla istenen bilgi ve belgelerin kendilerinde bulunmadığının bildirildiği,

Jandarma Genel Komutanlığı tarafından verilen cevapta ise; ara kararıyla istenmiş olan diğer belgelerin gönderildiği, ancak, sınav soruları ve cevap anahtarı ile davacıya ait soru kitapçığı ve cevap kartı gönderilmediği gibi konuya ilişkin bir açıklama da yapılmadığı, ayrıca, yazılı sınav soru ve cevaplarının ilan edilmeme nedenleri ve yazılı sınav sonucuna itiraz için iki saatlik süre verilmesinin gerekçeleri ve dayanağına ilişkin sorularının da yanıtsız bırakıldığı,

Diğer taraftan; dava konusu sınavda usulsüzlük yapıldığı iddialarına yönelik olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen... sayılı soruşturma dosyasının UYAP üzerinden incelenmesi neticesinde; ara kararıyla istenen ve davalı idarelerce gönderilmeyen bilgi ve belgelerin Savcılık tarafından da defaatle istenilmesine karşın idarece gönderilmediğinin tespit edildiği, ayrıca, söz konusu sınav sorularının kendilerine verildiği yolunda bazı şüphelilerin itiraflarına ilişkin ifade tutanaklarının bulunduğunun da görüldüğü,

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu yazılı sınav soruları ve cevap anahtarı sınav sonrasında ilan edilmediği gibi yazılı sınavda alınan puanlar açıklanmadan, adaylara iki saat süreli itiraz hakkı tanınması hususları göz önüne alındığında, davacıya sınav sonucunda etkili itiraz hakkı tanınmadığı ve yargılamanın geldiği bu aşamada dahi davacının halen etkili itiraz yolunu işletecek bilgi ve belgeye ulaşamamış olduğunun görüldüğü,

öte yandan, ilgili belgelerin ara kararına rağmen gönderilmemesi nedeniyle davacının sınav kağıtlarındaki "kazıntı/silinti" iddialarının ve hatalı sorularla ilgili iddianın açıklığa kavuşturulması olanağının kalmadığı gibi istenilen evrakların dosyaya sunulmaması nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun bir yargılama yapma imkanının da kalmadığı ve bu duruma idarenin sebebiyet verdiği hususları dikkate alındığında,

davacının 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olma işleminin hukuka uygun olduğundan söz etme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Bu itibarla, hukuka uygun şekilde icra edildiği ve sonuçlandırıldığı ortaya konulamayan sınavda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptalinin gerektiği,

Düzenleyici işlem yönünden;

Dava dilekçesinin giriş ve sonuç bölümlerinde, Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin tamamının iptali talep edilmiş ise de; dava dilekçesi içeriğinde yer alan hukuka aykırılık iddialarının, anılan maddenin ikinci fıkrasında geçen "Yazılı sınav ve mülakatta alınan notun ortalamasına" ibaresine yönelik olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığın, bu ibareye hasren incelendiği,

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109 ve 111. maddeleri uyarınca; astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının yapılış usulünü yönetmelik ile düzenleme noktasında yetkisi bulunan davalı Milli Savunma Bakanlığınca, söz konusu sınavın yazılı ve mülakat aşamalarında alınan notların ortalamasının alınması suretiyle nihai notun belirlenmesi yolunda getirilen düzenlemede hukuka ve üst hukuk normlarına aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle,

Davacının, 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olma işleminin iptaline, 27/12/1998 tarih ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrasında geçen "Yazılı sınav ve mülakatta alınan notun ortalamasına" ibaresinin iptali istemine yönelik olarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idarelerden ... Bakanlığı ve ... Komutanlığı tarafından, davada yargılamanın yenilenmesi şartlarının oluşmadığı, 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavının, Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesine dayalı olarak, hukuka uygun şekilde yapıldığı, davacının aldığı notlar sonucunda başarılı olduğu, ancak kontenjana giremediği, mülakat heyetince objektif değerlendirme yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

Üyeler ... ve ...'nun, dava dilekçesinde, Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin tamamının iptali istenilmesine rağmen, Daire tarafından hasren inceleme yapılmasında hukuken isabet olmadığı ve eksik inceleme yapıldığı yönündeki usule yönelik oyuna karşılık, davacının dava dilekçesindeki iddiaları dikkate alındığında, Dairece hasren inceleme yapılarak karar verilmesinde, yargılama usulüne bir aykırılık görülmeyerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması",

sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin temyize konu kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, bireysel işlem yönünden verilen iptal kararının, davacının doğrudan astsubaylıktan subaylığa geçiş için ayrılan kontenjana girmesi sonucunu doğurmayacağı açık olup, davacının astsubaylıktan subaylığa geçiş için ayrılan kontenjana girip girmediği hususunun yeniden değerlendirilmesi ve buna göre bir işlem tesis edilmesi gerekmektedir.