Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/473 K.2023/3281

2- ... Kaymakamlığı VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/11/2022 tarih ve E:2017/2444, K:2022/4316 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir ili, Çeşme ilçesi, ...

Mahallesinde bulunan RES sahasında kalan ... ada ... parsel ... ada ... parsel ve ... ada ... parsel numaralı taşınmazları (türbin yerleri) ile ilgili olarak davacı şirket lehine 49 yıl süreli irtifak hakkı tesis edilmesine ilişkin İrtifak Hakkı Sözleşmesi ve 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği gerekçe gösterilerek tesis edilen "İrtifak Hakkı Artışı" konulu Çeşme Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin ve bu işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı İzmir Valiliği Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı işlemi ile söz konusu işlemlerin dayanağı olan 15/07/2015

tarihli resmi senet ile düzenlenen irtifak hakkı sözleşmesinin 22. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, "6446 sayılı Kanun'un Geçici 4/4. maddesinde belirtilen yatırım ve işletme dönemlerinin ilk on yılında izin, kira, irtifak hakkı ve kullanma izni bedellerine uygulanacak %85 indirimin, ...

Üretim A.Ş.'ye, İzmir işi, Çeşme ilçesinde kurulacak olan Germiyan RES Üretim tesisi için verilen üretim lisansının tarihi olan 29/05/2009 tarihi göz önünde bulundurularak yapılacak olan irtifak hakkı tesis sözleşmesinin düzenlendiği tarihten itibaren başlamak üzere, 28/05/2018 tarihine kadar uygulanacaktır." hükmü ile 324 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliği'nin III. Özellik Arz Eden İşlemler bölümünde yer alan, "üretim lisans tarihi, on yıllık sürenin başlangıcı olarak kabul edilerek indirim yapılacak,

süre hesaplanacak ve irtifak hakkının tapuya tescil edildiği veya kullanma izni sözleşmesinin düzenlendiği tarihten itibaren kalan süre kadar indirim uygulanacaktır." ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/11/2022 tarih ve E:2017/2444, K:2022/4316 sayılı kararıyla;

Usul yönünden;

Davalı idare tarafından, irtifak hakkı sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğundan idari davaya konu edilemeyeceğinin ileri sürüldüğü;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları ile (c) bendinde tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaların idarî dava türleri arasında sayıldığı;

2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, dava dilekçelerinin görev ve yetki yönünden ilk incelemeye tabi tutulacağı; 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceğinin kurala bağlandığı;

İdari yargı mercilerinde yargısal denetimi yapılarak çözümlenecek uyuşmazlıklarda, öncelikle davaya konu işlemin idari bir işlem olup olmadığı hususunun, başka bir anlatımla idare hukuku kurallarına göre tesis edilen bir işlem olup olmadığının ortaya konması gerektiği, idarî makamlar tarafından tesis edilmiş olsa bile, özel hukuk hükümlerine tabi olan işlem ve sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı mercilerinin görevli olduğu;

İdari işlemlerin, idarî makamların, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran, muhataplarının hukukî durumlarında değişiklik yapan tek yanlı irade açıklamaları olup, buna göre, idari işlemlerin "idari makamlarca tesis edilmiş olma", "tek yanlı olma" ve "icrailik niteliğini taşıma" unsurlarını bünyesinde barındırması gerektiği;

Öte yandan, bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için sürekli bir kamu hizmetinin görülmesi amacını taşıması, taraflardan birinin idare olması ve özel hukuk hükümlerini aşan, kamu hukukuna özgü ve kamu hukukundan doğan şart ve hükümleri içermesinin zorunlu olduğu, taraflardan biri idare olmakla birlikte, tarafların özgür iradeleriyle imzalanan ve idari sözleşme niteliği taşımayan bir sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların, özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerlerince çözümleneceği;

Yapılan açıklamalar ve aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklansa bile idari sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı yerleri olduğu, bu sebeple, davaya konu edilen işlemin "idari makamlarca tesis edilmiş olma", "tek yanlı olma" ve "icrailik niteliğini taşıma" unsurlarını haiz olup olmadığı araştırılmadan önce, bahsi geçen sözleşmenin idari sözleşme niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesinin önem taşıdığı;

Nitekim, 2577 sayılı Kanun'da kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar idarî dava türleri arasında sayıldığından, idari sözleşmelerden kaynaklı uyuşmazlıkların adli yargı yerlerince çözümlenmesinin mümkün olamayacağı;

Bu doğrultuda, taraflarından birinin idare olduğu, rüzgar enerjisi kullanılarak elektrik üretiminde kullanılacak taşınmazın kullanılmasına ilişkin irtifak hakkı sözleşmesinin, sürekli bir kamu hizmetinin görülmesi amacına yönelik olması ve özel hukuk hükümlerini aşan, kamu hukukuna özgü ve kamu hukukundan doğan şart ve hükümlerin sözleşmede yer alıyor olması şartlarını taşıyıp taşımadığını incelemek gerektiği;

Dava konusu irtifak hakkı sözleşmesi incelendiğinde, taşınmazın rüzgar enerjisine dayalı elektrik üretiminde kullanılacağı dikkate alındığında burada yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğu sonucuna varıldığı;

Öte yandan, sözleşmenin tarafı özel hukuk tüzel kişiliğine, taşınmazın etrafındaki kıyı ve kumsalları kamunun kullanımına açık tutacağı zorunluluğunun getirilmesinin yanında; anılan sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde Devlet İhale Kanunu ile Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağının belirtilmesi suretiyle sözleşmede, özel hukuk hükümlerini aşan, kamu hukukuna özgü ve kamu hukukundan doğan şart ve hükümlere yer verildiği;

Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, dava konusu irtifak hakkı sözleşmesinin bir tür idari sözleşme olduğu ve davanın idari yargının görev alanına girdiği sonucuna varıldığı;

Bununla birlikte, sözleşmede yer alan dava konusu hükmün hukuk alemindeki varlığını koruması nedeniyle davacının hak ve menfaatlerini ihlâl etme sonucunu devam ettireceği dikkate alındığında, davanın irtifak hakkı sözleşmesine ilişkin kısmının süresinde olduğunun değerlendirildiği;

Esas yönünden;

Uyuşmazlığın, 5346 ve 6446 sayılı Kanun'larla öngörülen irtifak hakkı bedeli üzerinden hesaplanacak %85 indirim süresinin lisans tarihinden itibaren mi, yoksa irtifak hakkı sözleşmesinin imzalandığı tarihten itibaren mi başlayacağı hususundan kaynaklandığı,

Kanun koyucunun, irtifak hakkı bedeli üzerinden hesaplanacak %85 indirim süresini 5346 sayılı Kanun'da yatırım ve işletme dönemlerinin ilk 10 yılı, 6446 sayılı Kanun'da ise, ilgili kurum tarafından verilmiş izin tarihinden itibaren yatırım ve işletme dönemlerinin ilk 10 yılı olarak belirlendiği, söz konusu indirim, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulumunu teşvik amacı taşımakta olup, anılan tesislerin bir an önce işletmeye geçirilmesini özendirdiği,

bu saikle indirim süresinin başlayacağı tarihin işletme döneminden itibaren değil, üretim tesisinin işletme döneminden önceki yatırım dönemini de kapsayacak şekilde düzenlendiği, aksinin kabulü hâlinde, yani indirim süresinin işletme döneminden itibaren başlatılmasının, üretim tesisi sahiplerinin 10 yıldan fazla süreyle irtifak hakkı bedeli indiriminden faydalanacağı anlamına geleceği,

Üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından verilen üretim lisans tarihinin, yatırım döneminin başlayacağı tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, zira, izin belgesi niteliğindeki lisans alındıktan sonra tesis kurmayı planlayan tüzel kişilerin yatırımlarına başlayabileceği, lisans tarihinin, aksi lisansta belirtilmedikçe, lisansa konu üretim tesisine ilişkin olarak hak ve yükümlülüklerin başladığı tarih olduğu, bu kapsamda, irtifak hakkı bedelinin indirimli ödenebilmesinin lisansın bir sonucu olduğu,

lisans verilmesi sonucuna bağlanan böyle bir hakkın başlangıcı olan sürenin, kamu kurum ve kuruluşlarının onay, ruhsat gibi daha sonraki tarihlerde vereceği çeşitli izinlerden sonra başlatılmasının kanun koyucunun muradına aykırı olduğu gibi, lisans hükümlerinin etkisizleştirilmesine de neden olacağı dolayısıyla, 324 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği'nin 10 yıllık indirim süresini üretim lisansının verildiği tarihten itibaren başlatan kuralının, 5346 ve 6446 sayılı Kanun'lara aykırılık taşımadığı sonucuna varıldığı,

5346 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 3. fıkrası ile 6446 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında yapılan 25/11/2020 tarihli değişiklikle birlikte irtifak hakkı bedelinin %85 indirimli ödenmesine yönelik getirilen teşviğin lisans tarihinden itibaren 10 yıl boyuca uygulanacağının kurala bağlandığı,

Bu itibarla, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesislerinin irtifak hakkı bedelini indirimli ödeyeceği 10 yıllık sürenin üretim lisansı tarihinden itibaren başlayacağına ilişkin kuralda ve söz konusu kurala istinaden lisans tarihinden itibaren başlayan indirim süresinin bitmesinden dolayı irtifak hakkı bedelinin indirimsiz tahsil edilmesine ilişkin uygulama işlemleri ile irtifak hakkı sözleşmesinin davaya konu edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, söz konusu dava açıldığı tarihte uygulanacak indirimin yatırım ve işletme dönemlerinin ilk on yılını kapsadığı, sonrasında mevzuatta değişiklik yapılarak indirim süresinin başlangıç tarihi olarak üretim lisansının alındığı tarihin belirlendiği, işlemin tesis edildiği tarihte mevcut olmayan bir kanun hükmüne dayanarak indirim uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, 10 yıllık sürenin başlangıcı olarak irtifak hakkının tesis edildiği 15/07/2015 tarihinin baz alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.