Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1999/42 K.1999/415

Cezaya karşı açılan davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinde hangi hallerde özel usulsüzlük cezası kesileceğinin belirtildiği, cezaya dayanak alınan 16.10.1995 günlü tutanakta, yükümlünün satın aldığı emtia için bu sürede fatura almadığının, ... isimli kişinin ifadesiyle tespit edildiği, ceza ihbarnamesinin yine adı geçene tebliğ edildiği, tutanağı imzalayan söz konusu kişinin ...

Limited Şirketinin elemanı olduğu iddia edilmişse de, davacıların aynı zamanda, bu şirketin de ortağı oldukları, adi ortaklığın işyerinin, ... Limited Şirketinin işyeri adresi olduğu, tutanağı imzalayan kişinin aynı zamanda ceza ihbarnamesini de tebellüğ ettiği gözönüne alındığında, adı geçenin davacı kurumun yetkili adamı sayılması gerektiği, bu durumda cezanın yasaya aykırılığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Yükümlünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 4.3.1997 günlü ve E:1996/3442, K:1997/693 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesi uyarınca, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için

öncelikle maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespit bulunması gerektiği, düzenlenen tutanakla, 10.9.1995 tarihinde satın alınan emtia için faturanın 11.10.1995 tarihinde düzenlendiği tespit edildiğinden, fatura alınmamasının söz konusu olmadığı, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören kuralda belirtilen koşulların, olayda bir arada gerçekleşmediği, idari cezalar için de geçerli olan cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin, varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine olanak tanımaması nedeniyle davacı adına kesilen cezada yasaya uygunluk görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla ilk kararında direnmiştir.

Direnme kararı yükümlü kurum tarafından temyiz edilmiş ve faturanın alındığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tanıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: Yükümlü Kurumun temyiz isteğinin kabulü ile dosya içinde mevcut düşünce uyarınca ısrar kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Müteahhitlik yapan ve işçisi nezdinde düzenlenen tutanakla, satın aldığı inşaat malzemesi faturasını on günlük süreden sonra aldığı tespit edilen davacı adına 1995 yılına ilişkin olarak kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi ısrar kararı yükümlü tarafından temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinin birinci bendinde, verilmesi ve alınması icabeden faturanın verilmemesi ve alınmaması halinde bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların herbirine özel usulsüzlük cezası kesilmesi kabul edilmiştir.

213 sayılı Yasanın faturanın nizamını belirleyen 231 inci maddesinin 5 inci bendinde de faturanın, malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami on gün içinde düzenlenmesi öngörülmüş, 232 nci maddesinin birinci fıkrasında ise birinci ve ikinci sınıf tüccarların, fıkra devamındaki bentlerde sayılanlara sattıkları emtia için fatura vermek, alıcıların ise fatura verilmesini istemek ve almak zorunda oldukları kurala bağlanmıştır.

Fatura düzenlememek ve fatura almamak nedeniyle satıcı ve alıcı adına ayrı ayrı kesilen cezalardan satıcı adına kesilen cezanın Yasanın yukarıda açıklanan 353 üncü maddesinde aranan şartların gerçekleşmediğinden bahisle kaldırıldığı ve söz konusu kararın kesinleştiği anlaşıldığından, alıcı adına kesilen cezaya karşı açılan davanın reddi yolundaki ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Bu nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin, ...günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 8.10.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, mahkeme kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığı görüşüyle karara katılmıyoruz.

XX - KARŞIOY

Dosyanın incelenmesinden, 16.10.1995 gününde yükümlü inşaatında, ... isimli şahsın imzasıyla düzenlenen tutanağa istinaden yasada öngörülen süre içinde fatura alınmadığı nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşılmıştır.

Cezaya dayanak alınan tutanağı imzalayan şahsın ismi yazılmakla beraber adi ortaklıktaki görevi ve sıfatı yazılmamıştır.

Kesilen cezadan dolayı yükümlüyü sorumlu tutabilmek için ...'un adi ortaklıktaki görev ve konumu itibarıyla, (muhasebe bölümü gibi) fatura düzenlenip düzenlenmediğini, 10 gün içinde fatura düzenlenmesi gerektiğini bilebilecek durumda olması gerekir. Aksi halde mesela bir dış kapı güvenlik görevlisi veya işçi ise bu şahıs tarafından imzalanan tutanağa dayanılması mümkün değildir.

Olayda ...'un, ... Limited Şirketinin işçisi olduğu belirtilmiş ve belgeler ibraz edilmiştir. Sözü edilen şahıs işçi olduğuna göre fatura düzenlenip düzenlenmediğini bilmekle görevli olmadığı gibi kendisi ... Şirketinin işçisi olduğuna göre yükümlü adi ortaklık hakkında fatura düzenlenip düzenlenmediğini de bilmeyebilir.

Bu durumda 16.10.1995 günlü tutanak esas alınarak ceza kesilmesi yerinde olmadığından ... Vergi Mahkemesinin ... sayılı kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.