Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2000/162 K.2000/348

2- ... Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti: Yaş sebze ve meyve komisyonculuğu yapan yükümlünün 1995 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi üzerine adına resen kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve geçici vergi salınmıştır.

Tarhiyata karşı açılan davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; yükümlünün defter ve belgelerinin incelenmek üzere istenmesine rağmen ibraz edilmediği, dönem hasılatının belirlenmesi için ...

Belediyesi Hal Müdürlüğünden bilgi istendiği ve ... lira rüsuma esas matrah belirlendiği, 552 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi uyarınca matraha % 6 komisyon oranı uygulanmak suretiyle komisyon geliri hesaplandığı, ilgili yıl için beyan ettiği işletme giderinin bu tutardan düşülmesi ile bulunan matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı, defter ve belgelerin ara kararı ile istenmesine rağmen mahkemelerine ibraz edilmediği için davacı iddialarının araştırılmasına imkan bulunamadığı, salınan gelir vergisi ve fon payında hukuka aykırılık görülmediği,

yıllık beyanname verme süresi geçtikten sonra geçici vergi aslının aranmayacağı, matrah farkı davacının tarh dosyasındaki bilgilerden yararlanılarak hesaplandığından doğan vergi kaybına kaçakçılık cezası yerine kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesi ile tarhiyatı, geçici vergiyi kaldırmak, cezaları kusura çevirmek suretiyle değiştirmiştir.

Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 3.11.1999 günlü ve E:1998/2304, K:1999/3617 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 139 uncu maddesi gereğince incelemenin işyerinde yapılmasının esas olduğu, maddede incelemenin dairede yapılabilmesi için öngörülen koşulların herhangi birinin oluşması suretiyle incelemenin dairede yapılması gereği ortaya çıkmadıkça, defter ve belgelerin ibrazının yazı ile istenmesinin mümkün bulunmadığı, olayda resen takdir sebebinin varlığından söz edilemeyeceği, bu sebeple tarhiyatın kaldırılması gerekirken, cezalı tarhiyatın değiştirilmesi yolundaki kararda hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle yükümlü temyiz istemini kabul ederek kararı bozmuş, vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini ise reddetmiştir.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe ile ısrar etmiştir.

Israr kararı taraflarca temyiz edilmiş ve vergi dairesi müdürlüğü tarafından; kesilen kaçakçılık cezalarının aynen onanması gerektiği, yükümlü tarafından ise, Vergi Usul Kanununun 139 uncu maddesine göre incelemenin işyerinde yapılması esas olduğu halde dairede yapılmış olmasının yasaya aykırı olduğu, ayrıca komisyon gelirinin hesaplanmasında 552 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen azami haddin uygulanmasında hakkaniyete uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Taraflarca savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Mahkemece verilen ilk kararın kaçakçılık cezalarının kusur cezasına çevrilmesine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik vergi dairesi müdürlüğü temyiz istemi reddedilmiş, bu karara karşı kararın düzeltilmesi yoluna başvurulmamış olunması nedeniyle karar idare yönünden kesinleşmiş bulunduğundan vergi dairesi isteminin incelenmeksizin, yükümlü temyiz dilekçesindeki iddialar ise kararın dayandığı hukuksal nedenler karşısında bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'nun Düşüncesi: 1995 yılına ilişkin defter ve belgelerinin yazı ile istenmesine karşın ibraz edilmediğinden söz edilerek düzenlenen inceleme raporuna göre yapılan kaçakçılık cezalı tarhiyata yönelik davayı kaçakçılık cezasını kusur cezasına çevirmek suretiyle kısmen kabul, kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararının Danıştay Üçüncü Dairesi kararıyla bozulması üzerine Mahkemece verilen ısrar kararı taraflarca temyiz edilmekte olup, bozma kararındaki düşüncemiz doğrultusunda inceleme yapılarak karar verilmek üzere ısrar kararının bozulması, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Yaş sebze ve meyve komisyonculuğu yapan yükümlünün 1995 yılına ilişkin defter ve belgelerini inceleme elemanına ibraz etmemesi nedeniyle adına salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve geçici vergiye karşı açılan davada, geçici vergiyi kaldırmak ve kesilen kaçakçılık cezalarını kusur cezalarına çevirmek suretiyle tarhiyatı değiştiren vergi mahkemesi ısrar kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

Vergi mahkemesinin ilk kararının cezanın kusura çevrilmesi yolundaki hüküm fıkrasına karşı vergi idaresince yapılan temyiz başvurusu Danıştay Üçüncü Dairesince reddedilmiş ve karar düzeltme yoluna başvurulmaksızın söz konusu hüküm fıkrası kesinleşmiş bulunmaktadır. Aynı kararın diğer yan aleyhine olan hüküm fıkrasının bozulmasından sonra verilen ısrar kararının varlığı vergi dairesi müdürlüğü yönünden kesinleşen hüküm fıkrasının yeniden temyiz incelemesine tabi tutulmasına imkan vermeyeceğinden vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 139 uncu maddesinde; vergi incelemelerinin esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılacağı, iş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin iş yerinde yapılması imkansızlığı veya mükellef ve vergi sorumlularının istemeleri halinde incelemenin dairede yapılabileceği, bu takdirde incelemeye tabi olanın lüzumlu defter ve vesikalarını daireye getirmesinin kendisinden yazılı olarak isteneceği, incelemenin dairede yapılması

halinde istenilen defter ve belgeleri belli edilen zamanda mazeretsiz olarak getirmeyenlerin bunları ibraz etmemiş sayılacağı kurala bağlanmış, 256 ıncı maddesinde de yükümlülerin muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü defter, belge ve karneleri muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların talebi üzerine ibraz ve inceleme için arz etmeye mecbur oldukları belirtilmiştir.

Olayda yükümlüden 1995 yılı defter ve belgelerinin incelenmek amacıyla 15 gün süre verilerek ibrazının vergi denetmeni tarafından istendiği, bu yazı 7.10.1996 tarihinde yükümlünün katibine tebliğ edildiği halde herhangi bir mazeret de belirtilmeksizin ibraz edilmediği gibi, vergi mahkemesince yükümlüden 1995 yılı defter ve belgeleri ile alış ve satış faturalarının istenmesine ilişkin ara kararı gereğinin de yerine getirilmediği anlaşılmıştır.

İncelenmek üzere istenen defter ve belgelerin 256 ıncı maddeye göre ibrazı zorunlu olduğu halde belirtilen sürede ibraz edilmemesi ve yükümlünün incelemenin işyerinde yapılması gerektiği hususunda inceleme elemanına yönelik herhangi bir istemi bulunmaması karşısında defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle olayda resen takdir sebebi bulunmaktadır.

Belediye hal müdürlüğünden edinilen bilgiye göre belirlenen rüsuma esas matraha 552 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ıncı maddesi gereğince %6 komisyon oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan komisyon gelirinden işletme gideri ile davacının beyanının düşülmesi sonucu bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta da hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu nedenle taraflar temyiz isteminin reddine, vergi dairesi müdürlüğü istemi yönünden oybirliği, yükümlü istemi yönünden oyçokluğu ile 27.10.2000 gününde karar verildi.

X - KARŞIOY

Israr kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal neden ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği görüşüyle kararın temyiz isteminin reddi yolundaki hüküm fıkrasına katılmıyoruz.