Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2002/591 K.2003/315

... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla.

1987 yılında bastırılmalarına karşın, incelemeye ibraz edilmeyen faturalardan 1995 yılı içinde kullanılan (16) adedinden hareketle, kullanılmayan (5) adet fatura için hasılat tespit edildiği, bulunan matrah farkı üzerinden devreden katma değer vergileri de dikkate alınarak tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, söz konusu faturaların incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle inceleme elemanınca matrah takdir edilmesi yerinde ise de, matrahın gerçeğe en yakın olarak belirlenmesi gerektiği, bu nedenle, sadece defter ve belgeler üzerinde araştırma yapmanın yeterli olmadığı, harici donelerden de yararlanılmasının zorunlu olduğu,

yapılan işin türü, niteliği, dönemler itibarıyla emsal iş kollarındaki karlılık oranları piyasa durumu araştırılmak ve sonucuna göre değerlendirmede bulunmak suretiyle matrah farkı bulunup bulunmadığının saptanması gerekirken, belirtilen şekilde bir araştırma yapılmaksızın salınan cezalı vergide yasal isabet bulunmadığı, gerekçesiyle cezalı vergiyi kaldırmıştır.

Vergi Dairesi Müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi 24.4.2002 günlü ve E:2000/6153, K:2002/1654 sayılı kararıyla; inceleme raporu ve eki tutanakta 1996 yılında kullanılan, ancak incelemeye ibraz edilmeyen faturalardan ... ila ... seri numaralarını içeren faturalardan on dördünün defterlere kayıtlı olmasına rağmen, beş adet faturanın defterlere kayıtlı olmadığının anlaşılması üzerine, kullanılarak defterlere kaydedilen (16) adet faturadaki meblağ esas alınarak,

ortalaması alınmak suretiyle her bir faturaya isabet eden hasılat miktarının tespit edildiği ve buna göre defterlere kaydedilmeyen (5) adet fatura için bulunan matrah esas alınmak suretiyle cezalı vergi salındığının anlaşıldığı, olayda, belli bir sıra dahilinde kullanılması gereken cilt halindeki faturaların düzenlenmesinde 1992, 1993, 1994, 1995 ve 1996 yıllarında sıraya uyulmadığı, bazı faturaların da defterlere kaydedilmediğinin sabit olduğu, dolayısıyla, incelemeye ibraz edilmeyen ve defterlerde kayıtlı olmayan beş adet faturanın kullanılmadığı davacı tarafından kanunen geçerli belgelerle ispatlanamadığından,

kullanılan faturalarda yazılı tutarların ortalaması alınmak suretiyle bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatta isabetsizlik görülmediği, gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe ile ısrar etmiştir. Vergi dairesi müdürlüğü tarafından, vergi inceleme raporuna dayalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek ısrar kararı temyiz edilmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'un Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen ısrar kararının dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Hafriyat ve akaryakıt ticareti yapan davacının 10 cilt faturayı kaybolduğunu ileri sürerek incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle, yapılan inceleme sonucu saptanan matrah farkı üzerinden 1995 yılının Ocak, Şubat, Mart dönemleri için adına resen salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunun 3 üncü maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her tür delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmış, aynı Kanunun fatura nizamına ilişkin 231 inci maddesinin 1 inci fıkrasında da, faturaların sıra numarası dahilinde teselsül ettirileceği belirtilmiştir.

Dosyada bulunan inceleme raporu ve eki tutanaktan, 1995 yılında kullanılan, ancak incelemeye ibraz edilmeyen faturalardan ... ila ... seri numaralarını içeren faturalardan 16 adedinin defterlere kayıtlı olduğu 5 adedinin kayıtlı olmadığının tespit edilmesinden sonra 16 faturadaki meblağ esas alınarak, ortalaması belirlenip buna göre, defterlere kaydedilmeyen 5 fatura için bulunan matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı anlaşılmaktadır.

Cilt halindeki faturaların takip ettikleri sıraya göre düzenlenmesi gerektiğinden, 1995 yılında kullanıldıkları tespit edilen ilk ve son faturalar arasındaki 5 faturanın da, fatura nizamı açısından kullanıldığının kabulü gerekli olup, bu faturaların kullanılmadığı davacı tarafından kanunen geçerli belgelerle ispatlanamadığından, kullanılan faturalarda yazılı tutarların ortalaması alınmak suretiyle bulunan matrah farkı üzerinden yapılan tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına 13.6.2003 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddalar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.