Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2006/45 K.2006/108

... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrasının 4 üncü bendinde gayrimenkul alım satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazançların ticari kazanç sayılacağı, Gelir Vergisi Kanununda yer alan düzenlemeler ve Türk Ticaret Kanununda ticari işletme ve tacire ilişkin olarak yer alan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, ticari faaliyetin bir ticari işletme vasıtasıyla ticari organizasyon içinde, kazanç elde etme amacıyla ve devamlı surette yapılan bir faaliyet olduğu sonucuna ulaşıldığı,

birden fazla gayrimenkulün değişik tarihlerde satılması "devamlılık" unsurunun varlığı için tek başına yeterli olmayacağından yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, vergi ve cezayı kaldırmıştır.

Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 3.11.2004 günlü ve E:2003/2032, K:2004/2767 sayılı kararıyla; dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden, davacının, satın alma yoluyla iktisap ettiği araziyi parsellere ayırıp,

bu parsellerden birini yine maliki olduğu bir başka arsa ile birleştirdikten ve adına aldığı yapı ruhsatına dayanarak kişisel ihtiyacı aşan büyüklükte inşaata başlamasından sonra inşaatın devam ettirilip tamamlanması hususunda müteahhit ile anlaşması ve tamamlanarak kat irtifakı kurulan binadan hissesine düşen bağımsız bölümlerden (29) adedini 1998 yılında satması devamlılık unsurunun varlığını göstermekte olup, ileri sürdüğü zorunluluk nedenlerini de kanıtlayamayan davacının bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından,

takdir olunan matrahın miktarının hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken tarhiyatın kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle, kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; vergi ve cezaların kaldırılması yolundaki kararında ısrar etmiştir. Israr kararı vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmiş, tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Danıştay Üçüncü Dairesince verilen bozma kararında yer alan esaslar doğrultusunda ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...ın Düşüncesi: Danıştay Üçüncü Dairesinin 2.11.2004 gün ve K:2004/2767 sayılı kararında yazılı savcı düşüncesi uyarınca temyiz isteminin reddi ile temyize konu Vergi mahkemesi ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Gayrimenkul alım satım faaliyetinden elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına 1998 yılı için re'sen salınan ağır kusur cezalı gelir vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin tarhiyatı, elde edilen gelirin ticari kazanç olarak değerlendirilebilmesi için gerekli koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı, vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37'nci maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazanç, ticari kazanç olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasının (4) işaretli bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden sağladıkları kazançlar ile (6) işaretli bendinde yer alan satın alınan arazinin beş yıl içinde parsellenerek kısmen veya tamamen satılmasından sağlanan kazançların ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır.

29.5.1991 tarihinde satın aldığı tarla vasfındaki araziyi 21.5.1993 tarihinde parselleten ve oluşturulan iki imar parselinden birini, 19.8.1992 tarihinde satın aldığı bir başka imar parseliyle birleştirerek oluşturulan iki arsa üzerine yapılacak inşaatlara ait 18.2.1994 ve 12.5.1994 tarihli yapı ruhsatlarında yapı müteahhidi olarak kendi adı yer alan davacı, toplam (6) blok, (95) daire ve (11) dükkandan oluşan yapının inşasına başlandıktan sonra, kızının ortağı olduğu ... Anonim Şirketi ile 13.6.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlemiş, 31.12.1997 tarihinde tamamlanan inşaattan sözleşme uyarınca hissesine düşen bağımsız bölümlerden (29) tanesini 1998 yılında sattığının tespiti üzerine, bu faaliyeti ticari nitelikte kabul edilerek, dava konusu tarhiyat yapılmıştır.

Yapılan işlemlerin ticari nitelik taşımadığı, servetin değerlendirilmesi sonucu iktisap olunan arsanın vasıf değiştirdiği ve ihtiyaç nedeniyle yapılan satışların devamlılık unsuru taşımadığı ileri sürülerek tarhiyata karşı dava açılmış ise de; davacının satın alma yoluyla iktisap ettiği araziyi parsellere ayırıp, bu parsellerden birini yine maliki olduğu bir başka arsa ile birleştirdikten ve adına aldığı yapı ruhsatına dayanarak kişisel ihtiyacı aşan büyüklükte inşaata başlamasından sonra,

inşaatın devam ettirilip tamamlanması hususunda müteahhit ile anlaşması ve tamamlanarak kat irtifakı kurulan binadan hissesine düşen bağımsız bölümlerden (29) adedini 1998 yılında satması, devamlılık unsurunun varlığını göstermekte olup, bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, takdir olunan matrahın miktarının hukuka uygun olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tarhiyatın kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer yandan yükümlü adına aynı nedenle 1998 yılının Mayıs ila Aralık dönemleri için re'sen salınan ağır kusur cezalı katma değer vergisinin kaldırılması yolundaki ... Vergi Mahkemesi kararına karşı davalı idarece yapılan temyiz başvurusu da Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 29.3.2005 günlü ve E:2003/3553, K:2005/751 sayılı kararıyla kabul edilerek mahkeme kararı bozulmuştur. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 14.4.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.