Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2007/525 K.2008/716

Davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 231'inci maddesinde malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami yedi gün içinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı hükmüne yer verildiği, şikayet dilekçesi üzerine davacı şirket müdürü nezdinde düzenlenen 26.10.2004 tarihli yoklama tutanağında, davacının, ...

Konut Yapı Kooperatifiyle yapılan inşaat taahhüt sözleşmesinin 18.6.2004 tarihinde kooperatif tarafından tek taraflı olarak feshedildiği, bu sözleşme uyarınca kooperatife yapılan iş karşılığı tahsil edilen KDV dahil ... lira tahsilatı için fatura düzenlenmediğinin tespiti üzerine şirket adına, 213 sayılı Yasanın 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının 1'inci bendi uyarınca %10 nispetinde özel usulsüzlük cezası kesildiği, dava konusu edilen bu cezanın dayanağı tutanakta, yapılan inşaat taahhüt işi karşılığı kooperatiften tahsil edildiği belirtilen tutarın hangi tarih ya da tarihlerde tahsil edildiği hususunda bir saptamanın bulunmadığı,

yoklama memurlarının mükellefiyetle ilgili günlük olay, kayıt ve mevzuları araştırma yetkisi bulunduğu, geçmiş dönem hesap ve işlemlerini inceleyemeyecekleri, bu nedenle ödemelerin hangi tarihlerde yapıldığı hususunda somut tespitleri içermeyen tutanağa istinaden kesilen cezada hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar vermiştir.

Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 29.12.2006 günlü ve E:2006/7, K:2006/3702 sayılı kararıyla.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37'nci maddesinde ticari kazancın; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç şeklinde tanımlandığı, maddede, ticari ve sınai faaliyetlerin hangi faaliyetler olduğunun açıklanmadığı, ancak, Türk Ticaret Kanunu'nun 3'üncü maddesine göre bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari iş olduğunun kabul edildiği, inşaat ve taahhüt işi yapan davacı şirketin ...

Konut Yapı Kooperatifi ile yaptığı sözleşme gereği davacı şirkete ödenen KDV dahil ... lira için fatura düzenlenmediğinin davacı nezdinde tutulan tutanakla tespit edildiği, Kurumlar Vergisi Kanununun yaptığı göndermeden dolayı uygulanması gereken Gelir Vergisi Kanunu;

ticari kazancın tahakkuk esasına göre vergilendirmesini öngördüğünden, sözleşmenin feshi ile tahakkuk etmiş alacak için fatura düzenlenmesi gerektiğinden, Mahkemece, ödemelerin yapıldığı yönünde bir tespit bulunmadığı için fatura düzenlenmesini gerektiren şartların oluşmadığı gerekçesiyle cezanın kaldırılması yolunda verilen kararda isabet görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla.

Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında sözleşmenin feshi ile tahakkuk etmiş alacak için fatura düzenlenmesi gerektiği vurgulanmış ise de, yoklama tutanağında ... liranın şirkete ödendiğinin tespitli olduğu, Gelir Vergisi Kanununun 42'nci maddesi kapsamında yapılan yıllara yaygın inşaat ve onarım işlerinde, taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle, önceden belirlenen işin tamamlanan her evresi için hakediş raporu tanzim edilerek yapılan ödemeler için fatura düzenlenmesinin zorunlu olduğu,

bu tür yıllara yaygın işlerde hakediş raporlarına istinaden yapılan ödemelerin hangi tarih ve tutarlarda yapıldığının tespiti, faturanın düzenlenmesi gereken dönemin tespiti açısından önem arzettiği gibi bu saptamanın 213 sayılı Yasanın 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının 1'inci bendine göre kesilecek cezanın miktarının tayininde de belirleyici olduğu, cezanın dayanağı tutanakta ise bu yönde yapılmış bir saptama bulunmadığından kesilen cezada isabet görülmediği gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasının kaldırılması yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

Vergi dairesi müdürlüğü, yaptığı inşaat taahhüt işleri karşılığı elde ettiği tutarlar için fatura düzenlemediği, şirket temsilcisi tarafından imzalanan tutanak ile sabit olan davacı adına kesilen cezanın yasal olduğu iddiasıyla ısrar kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İnşaat taahhüt işi yapan davacının müdürü nezdinde düzenlenen ve ... Konut Yapı Kooperatifinden tahsil edilen ...lira için fatura düzenlenmediğini saptayan yoklama tutanağına dayanılarak kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması yolundaki ısrar kararı temyiz edilmiştir.

Konut yapı kooperatifine karşı yapımı üstlenilen yıllara yaygın inşaat işine 1998 yılında başlandığı, iş tamamlanmadan sözleşmenin kooperatif tarafından 18.6.2004 tarihinde feshedildiği ve fesih tarihinden önceki tarihlerde kooperatif tarafından davacıya ödendiğinde ihtilaf bulunmayan ... lira tahsilat nedeniyle fatura düzenlenmediği anlaşılmakta ve cezanın dayandığı yoklama tutanağında kurum temsilcisinin faturaların daha sonra düzenleneceğine ilişkin çekincesinin bulunduğu da saptanmaktadır.

Davacı tarafından, avans olanlar da dahil tahakkuk eden hakedişleri için fatura düzenlenmesi gerekmektedir. Faturanın düzenlenmesi gereken zamanı belli eden olay, emtianın teslimi veya hizmetin yerine getirilmesidir. İnşaat taahhüt işlerinde bu olay, imalatın belli bir kısmı için yüklenicinin hakediş raporunun karşı tarafın kabulü ile meydana gelmektedir. Davacı tarafından tahsil edilmiş olan hakedişin, yoklama tutanağının düzenlendiği 2004 yılında ya da önceki yıllarda teslim edilen iş bedeli olduğu saptanamamaktadır.

Davaya konu yapılan ceza ise ödemenin ait olduğu teslimin 2004 yılında yapıldığı kabul edilerek bu yıl için kesilmiştir. Bu nedenle davanın çözümü, ... liraya ait teslimin tümüyle 2004 yılında yapılıp yapılmadığının belirlenmesine bağlıdır. Ancak, teslimin bir kısmının veya tümünün önceki yıllarda yapılması da olasıdır.

Bu nedenle davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci maddesinde idari mahkemelere tanınan yetki uyarınca ödemeye ait teslim veya teslimlerin yapıldığı tarih ve tutarları gösteren kanıtlar olan hakediş raporları veya kabul tutanakları ile inşaat sözleşmesinin taraflarına ait yasal defter ve belgelerindeki bu konudaki kayıtların ibrazı istenip, incelendikten sonra karara bağlanması gerekirken, bozma kararına uyulmaksızın verilen ısrar kararı hukuka uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle, ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ...sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 24.10.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞIOY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden karara katılmıyoruz.