Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2019/1521 K.2020/22

Dava konusu istem: Davacı adına, esnaf muafiyetinden faydalanan kişilerden aldığı bir kısım hurda emtiayı tevkifat yükümlülüğünden kaçınmak amacıyla sahte fatura ile belgelendirdiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

… Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararı:

… Limited Şirketi ve … Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen tespitler değerlendirildiğinde bu mükellefler tarafından davacı şirkete düzenlenen faturaların sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge oldukları sonucuna varılmıştır.

Sahte fatura ile belgelendirilen ancak kaydi envanter neticesinde fark bulunmadığı için gelir vergisi yönünden maliyet olarak kabul edilen hurda emtiasının gerçekte esnaf muaflığından faydalanan seyyar toplayıcılardan alındığı yönündeki tespit ve değerlendirme ise 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 234. maddesi, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 9. maddesi ile 94/13-(c) maddesi ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17. maddesi bağlamında incelenmiştir.

Anılan düzenlemelerden; esnaf muaflığından faydalanan kişilerin gelir vergisinden muaf oldukları ve bunlar tarafından yapılan teslimlerin katma değer vergisinden istisna tutulduğu ancak tüccarlar tarafından bunlardan yapılan emtia alımı sırasında gider pusulası tanzim edilerek ödeme tutarı üzerinden de tevkifat yapmaları gerektiği sonuçlarına ulaşılmaktadır.

Gerçekte esnaf muaflığından faydalanan kişilerden yapıldığı halde bu alımlarını sahte faturayla tüccardan yapılmış gibi belgelendirme yoluna giden mükelleflerin hem tevkifattan kaçındıkları hem de istisna olması nedeniyle ödemedikleri katma değer vergisini indirim konusu yaparak kendi lehlerine durum yarattıkları tartışmasızdır. Hem tüccardan hem de esnaf muaflığından faydalanan kişilerden satın alınabilecek emtiaların mükellefince tüccardan alındığı fatura ile belgelendirilerek kayıtlara aktarıldığı halde bu alımların tüccardan yapılmadığı, bu tüccarlara ait sahte faturalarla belgelendirildiği hususu hukuken geçerli somut verilerle ortaya konulmuş ise bu emtiaların vergiden muaf kişilerden yapıldığının kabulü ticari ve teknik icaplar gereğidir.

Olayda, davacı şirket tarafından hurda alımlarının tüccardan yapıldığı belirtilerek bu alımlarına ilişkin faturalar kayıtlara aktarılmış ve vergi incelemesinde, … Limited Şirketi ve … Limited Şirketi'nden hurda alımlarına ilişkin faturaların sahte olduğu hukuken geçerli somut verilerle ortaya konulmuştur.

Bu durumda, hurda alımlarını sahte fatura ile belgelendirdiği açık olan davacı adına ticari ve teknik icaplar gereği bu alımlarını gider pusulası tanzim etmeksizin gerçekte esnaf muaflığından yararlanan seyyar toplayıcılardan yaptığından hareketle yapılan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için öncelikle 213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesinde sayılan belgelerin düzenlenmediğinin, kullanılmadığının ve bulundurulmadığının saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerekli iken bu tespitler yapılmadan ve idari cezalar için de geçerli olan, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları vücut bulmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki ceza hukuku ilkesi göz ardı edilerek kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Vergi mahkemesi bu gerekçeyle davanın vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatına ilişkin kısmını reddetmiş, özel usulsüzlük cezasını kaldırmıştır.

Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 09/05/2018 tarih ve E:2016/6012, K:2018/2766 sayılı kararı:

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94. maddesinde, kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçilerin, bu maddenin alt bentlerinde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları kuralına yer verilmiştir.

Anılan maddenin ikinci fıkrasının 13-b bendinde (12/01/2009 tarih ve 2009/14592 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca) esnaf muaflığından yararlananlara mal ve hizmet alımları karşılığında yapılacak ödemeler üzerinden hurda mal alımları için %2 oranında gelir vergisi kesintisi yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un 107. maddesinin birinci fıkrasını üçüncü bendinde ise verginin tevkif suretiyle alınması halinde mükellef hesabına tevkifat yapmaya mecbur olanların tarhiyata muhatap olacağı kurala bağlanmıştır.

Hurda ticareti yapan davacının gelir vergisi kesintisi yapma sorumluluğu, alımlarını yasada belirtilenlerden yapması koşulunun gerçekleşmesine bağlı olup bu yönde yapılmış bir tespit bulunmadığından, varsayıma dayanılarak salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde isabet görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyle kararın redde ilişkin hüküm fıkrasının bozmuş, kabule ilişkin hüküm fıkrasını onamıştır. Davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.

…. Vergi Mahkemesi'nin, … tarih ve E:…, K: … sayılı ısrar kararı:

Vergi Mahkemesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle bozulan kısım yönünden ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, … Limited Şirketi ve … Limited Şirketi'nden alınan faturaların gerçek bir mal teslimine dayandığı, ayrıca gelir vergisi kesintisi yapma sorumluluğunun alımlarını esnaf muaflığından yararlanan mükelleften yapma koşulunun gerçekleşmesine bağlı olduğu ancak inceleme elemanınca bu yönde yapılmış bir tespit bulunmadığı, uyuşmazlık konusu tarhiyatın varsayıma dayalı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddi ile işin esası yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu mahkeme kararının ısrar hükmü aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, kararın değinilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

Vergi mahkemesi kararı, hurda ticareti yapan davacının gelir vergisi kesintisi yapma sorumluluğunun alımlarını Kanun'da belirtilenlerden yapması koşulunun gerçekleşmesine bağlı olduğu halde davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda bu yönde yapılmış bir tespit bulunmadığından salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde isabet görülmediği gerekçesiyle bozulduğundan, uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmamış olup bu incelemenin Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

X - KARŞI OY

Davacının temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.