Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2019/260 K.2019/932

Dava konusu istem: Davacı şirketin, devraldığı hisse senetlerinin değerinin hisse devir sözleşmesinde düşük beyan edildiğinden bahisle 2008 yılı için re'sen tarh edilen damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Davacı şirketin ve … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin %10 oranında ortağı olan ... 'ın,

... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketindeki hissesine karşılık olarak ilmuhaber düzenlettiği, … 13. Noterliğinin 18/04/2008 tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile bu hissesinin tamamını yazılı değeri olan 483.000,00 TL üzerinden davacı şirkete devir ve temlik ettiği, bu tutara tekabül eden 3.622,50 TL damga vergisinin ödendiği anlaşılmıştır.

Devir sözleşmesinin yapılmasından önce ... tarafından hisselerinin rayiç değerinin …. Asliye Ticaret Mahkemesinden tespitinin istendiği ve Mahkemece 31/01/2008 tarihinde … 'ın hisselerinin rayiç değerinin 12.304.100,00 TL olduğunun hükme bağlandığı, ancak devir sözleşmesinde bu rakamın esas alınmadığı tespit edilmiştir.

Davacı şirket tarafından daha sonra yapılan sermaye artırımı kararında 483.000,00 TL üzerinden devralınan senetlerin rayiç değeri olan 12.304.100,00 TL üzerinden 2.404.100,00 TL tenzilatla 9.900.000,00 TL üzerinden işlem yapıldığı hususlarının tespiti üzerine damga vergisinin eksik ödendiğinin anlaşıldığı 9.417.000,00 TL üzerinden, eksik alınan damga vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak davacı şirketten istenildiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin ... 'la birlikte … 13. Noterliğince düzenlenen temliknameyi imzaladığı ve ...'ın hisselerinin tamamını devraldığı dikkate alındığında, Damga Vergisi Kanunu'nun I sayılı tablosunun A-1 bendinde yazılı temliknamenin düzenlendiği anlaşıldığından davacı şirketin sermaye artırımına esas aldığı 9.900.000,00 TL hisse değeri baz alınarak hesaplanan damga vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak istenilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Vergi mahkemesi bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 16/11/2015 tarih ve E:2013/793, K:2015/13537 sayılı kararı:

Olay tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 416. maddesinde, nama yazılı hisse senetlerinin, esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabileceği, devrin ciro edilmiş senedin devralana teslimi ile olacağı, şu kadar ki; devrin, şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade edeceği hükme bağlanmıştır.

Davacı şirketin hesaplarının damga vergi yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporunda … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin %10 sermayesine ortak olan … 'ın hisselerini kendisinin de ortağı olduğu davacı şirkete yazılı değeri olan 483.000,00 TL bedelle devrettiği, ancak davacı şirketin 05/05/2008 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan sermaye artırımına yönelik sözleşme değişikliğinde ...'ın söz konusu hisseleri gerçekte 9.900.000,00 TL'ye devrettiğinin tespit edildiğinden bahisle fark matrah üzerinden uyuşmazlık konusu bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatının yapıldığı anlaşılmıştır.

Mülga 6762 sayılı Kanun'un 416. maddesi nama yazılı hisse senetlerinin şirket pay defterine kaydedilmesi halinde şirket hakkında hüküm ifade edeceğinin belirtilmesi karşısında, şirketin damga vergisinden dolayı yükümlülüğünün doğabilmesi için bu hususun tespiti gerekmektedir.

Dava konusu tarhiyatın dayanağı olan vergi inceleme raporunda hisse devrinin şirketin yevmiye defterine kaydedildiğinin belirtildiği, ancak pay defterine kaydedildiğine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, buna karşın dosyada bulunan ve söz konusu hisse devri nedeniyle ... hakkında gelir vergisi yönünden düzenlenen 03/04/2009 tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda ise hisseleri devralan şirketin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda hisse devrinin şirketin pay defterine kaydına rastlanmadığı belirtilmiştir.

Bu durumda, nama yazılı hisse devrinin şirket pay defterine kaydedilmemesi nedeniyle temlikname niteliği kazanmayan hisse devir sözleşmesinden dolayı davacı şirket adına damga vergisi yükümlülüğü doğmayacağından yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Daire, bu gerekçeyle karar bozmuş, davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.

…. Vergi Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uyuşmazlık konusu sözleşme mahkemece ve Danıştay Dokuzuncu Dairesince temlikname olarak nitelendirilmişse de anılan sözleşmenin hisse devir sözleşmesi olduğu, hisse devir sözleşmelerinin de damga vergisine tabi olmadığı yolunda davalı idarece verilmiş mukteza bulunduğu, ... tarafından Ticaret Mahkemesi marifetiyle yaptırılan hisse senedi rayiç değer tespitinin Sanayi Bakanlığı genelgesi uyarınca yapıldığı, hisselerin 483.000,00 TL bedelle devredildiği hususunun doğru olduğu, aksi yönde verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ

Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından, ... 'ın %10 oranında hissedarı olduğu… Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketindeki hissesinin tamamı … 13. Noterliğinin 18/04/2008 tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile devralınmıştır.

Hisse devir sözleşmesinde hisse değeri 483.000,00 TL olarak belirtilmiş olup bu tutara tekabül eden 3.622,50 TL damga vergisi ödenmiştir.

Davacı şirket hakkında düzenlenen 07/04/2009 tarihli vergi inceleme raporunda, … 13. Noterliğinin 18/04/2008 tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesinde hisse devir bedeli olarak 483.000,00 TL belirtildiği halde, şirketin 05/05/2008 tarih ve 7055 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan sermaye artırımına yönelik sözleşme değişikliğinde, …'ın hisselerini gerçekte 9.900.000,00 TL tutarına devrettiğinin anlaşıldığı belirtilerek eksik hesaplanan matrah farkı üzerinden 70.627,50 TL tutarında damga vergisi tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Anılan rapora istinaden salınan vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde Kanun'a ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra bu kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği hükme bağlanmıştır. Kanun'un 3. maddesinde damga vergisi mükellefinin kâğıtları imza edenler olduğu belirtilmiş, 10. maddesinde damga vergisinin nispi veya maktu alınacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Belli Para Gösterme Mecburiyeti" başlıklı 11. maddesi "Cari hesap şeklinde açılan kredilerle her türlü ikrazata ait taahhütname ve mukavelenameler (İskonto ve iştira senetleri taahhütnamesi - Dispans - dahil) ve bunların temlik, yenileme, devir ve değiştirilmesine müteallik bütün kağıtlarda ve keza matlupların devir ve temlikine ilişkin mukavelename ve temliknamelerde ikraz veya temlik edilen para miktarının veya azami haddinin gösterilmesi mecburidir.

Gösterilmediği takdirde bu kağıtların her birinden alınması gereken Damga Vergisi ile cezası olayın meydana çıktığı tarihte, ilgili bulunduğu cari hesapta kayıtlı kredi veya ikrazat miktarına göre hesaplanır ve alınır." şeklinde düzenlenmiş.

24. maddesinde de vergiye tabi kağıtların damga vergisinin ödenmemesinden veya noksan ödenmesinden dolayı alınması lazım gelen vergi ve cezadan, mükelleflere rücu hakkı olmak üzere, kağıtları ibraz edenlerin sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Damga vergisi, gerçek ya da tüzel kişilerin kendi aralarında veya devletle yaptıkları çeşitli hukuki işlemler dolayısıyla düzenlenen, bir hususu ispat ve belli etme niteliğini taşıyan kâğıt ya da belgeler üzerinden alınan hukuki muamele vergisi olarak tanımlanmaktadır.

Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrasında kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler olarak tanımlanmış olup damga vergisi de kâğıda dökülen hukuki işlemin ispatının güvence altına alınmasının karşılığı olarak tahsil edilmektedir.

Damga Vergisi Kanunu'nda verginin noksan ödenmesi veya hiç ödenmemesi hali bir yaptırıma tabi tutulmuş olmakla birlikte Kanun'da, kağıtta yer alan tutarın, emsal veya rayiç bedelin altında olması halinde, verginin emsal veya rayiç bedel üzerinden hesaplanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu şekilde bir yasal dayanak mevcut olmaksızın, kağıtlarda yazılı tutarları vergilemeye esas alan Damga Vergisi Kanunu'nun kapsamı dışına çıkılarak kağıtta yer almayan tutarların da vergilemeye esas alınması verginin kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Uyuşmazlık konusu olayda, taraflarca imzalanan hisse devir sözleşmesinde devir bedeli olarak gösterilen tutar üzerinden damga vergisinin hesaplanarak ödendiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere taraflarca üzerinde ihtilaf bulunmayan bedelden daha yüksek bedelle hisselerin devredildiği ve bu bedel üzerinden damga vergisi hesaplanması gerektiği hususunda inceleme yapılarak matrah hesaplanmasının yasal dayanağı mevcut olmadığından, uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmemiştir.

X - KARŞI OY

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

XX - KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.