Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2019/789 K.2020/1155

Dava konusu istem: Davacı adına, gerçek bir emtia teslimi veya hizmet ifasına dayanmaksızın komisyon karşılığı fatura düzenlediği ve maliyet kayıtlarına intikal ettirdiği bir kısım faturanın gerçek bir emtia teslimi ve hizmet ifasına dayanmadığından bahisle yeniden düzenlenen gelir tablosuna dayanılarak bir kısım gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporunun esas alındığı vergi inceleme raporu uyarınca fark kazançtan ortaklara dağıtılan kâr payı üzerinden tevfikat yükümlülüğünün yerine getirilmediğinden hareketle 2012 yılının Nisan-Haziran dönemi için re'sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile verginin üç katı tutarında kesilen ve tekerrür hükmü uygulanarak artırılan vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararı:

Dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu kurumlar vergisi tarhiyatı … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla kaldırıldığından, dava konusu cezalı tarhiyatta da hukuka uygunluk görülmemiştir.

Vergi Mahkemesi, bu gerekçeyle vergi ve cezayı kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 01/03/2018 tarih ve E:2015/12412, K:2018/1033 sayılı kararı:

Dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini kaldıran ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 01/03/2018 tarih ve E:2015/12326, K:2018/1031 sayılı kararıyla bozulmuştur.

Anılan bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucu dava konusu tarhiyatı etkileyeceğinden, temyize konu kararın söz konusu karardaki esaslar doğrultusunda yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir. Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuştur. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: .. sayılı ısrar kararı: Vergi Mahkemesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının, hakkında tanzim edilen rapordaki tespitlerle, … Demir Çelik Çimento İnşaat Metal Tekstil Gıda Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile … İnşaat Demir Kömür Çimento Sanayi Limited Şirketine, gerçek bir emtia teslimi veya hizmet ifasına dayalı olmaksızın belge düzenlediğinin somut bir şekilde ortaya konulduğu, öte yandan, Mahkemece, avukat ile temsil edilmeyen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davacı şirket hakkında saptanılan matrah farkından, hesaplanan kurumlar vergisinin tenzili suretiyle, gelir (stopaj) vergisi matrahını teşkil eden gelirin, kâr payı olarak ortaklara dağıtıldığına yönelik tespit bulunmadığı gibi 18/04/2007 tarih ve 6790 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilen davacı şirketin ana sözleşmesinin kârın dağıtımı başlıklı 11. maddesi ile ihtiyat akçesi başlıklı 12. maddesinde öngörülen düzenlenmelerin de dikkate alınmadığı dolayısıyla kayıt ve beyan dışı bırakılan tutarın,

kâr payı olarak ortaklara dağıtıldığından hareketle tarh edilen gelir(stopaj) vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmadığından tarhiyatın kaldırılması yolundaki Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediğinden davalının temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu 2012 yılının Nisan-Haziran dönemine ait vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu 2011 yılına ait vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini kaldıran ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı ısrar kararı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 04/11/2020 tarih ve E:2019/788, K:2020/1157 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Bu bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucu dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisini etkileyeceğinden, temyize konu ısrar kararının söz konusu kararda yer alan esaslar doğrultusunda yeniden karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.

Öte yandan avukat ile temsil edilmeyen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi usul hükümlerine uygun düşmemiştir.

X - KARŞI OY

Davacı şirketin kayıt dışı kalan kâr payını ortaklara dağıttığına, kâr payının nakden veya hesaben ödendiğine ilişkin bir saptama olmaksızın, kârın kayıtlarda gösterilmemesine dayanılarak dağıtıldığının kabulü suretiyle gelir (stopaj) vergisi salınmasında ve vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, tarhiyatın kaldırılması yolundaki ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediğinden davalının temyiz isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.