Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2020/1025 K.2022/92

ve İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tutanakla tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararı uyarınca 2015 yılının Ağustos dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Davaya konu olaya ilişkin ceza dosyasında davacıya ait araçta bulunan kaçak sigaralardan davacı şirket yetkililerinin ve davacı yanında çalışan sanıkların haberdar olduğu, Kızıltepe'den İstanbul'a 2.000 TL karşılığında saman taşındığı iddiasının ticari icaplara uygun olmadığı, şirket yetkililerinin iyi niyetli üçüncü kişi konumunda olmadıkları, kaçak sigaraları asgari ücretle şoför olarak çalışan sanıkların satın almalarının mümkün olmadığı, sanıklara daha büyük sermaye sahipleri tarafından kaçak sigara taşıtıldığı, şirket yetkililerinin esasen olayın iştirakçisi niteliğinde oldukları gerekçesiyle davacı şirket çalışanlarının 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçu nedeniyle mahkumiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davacıya ait araçta özel etiketi veya işareti olmayan malların bulundurulduğu hususunun hukuken geçerli bir biçimde tespit edildiği ve davacı şirket yetkililerinin bu eşyaların varlığından haberdar oldukları anlaşıldığından söz konusu eylem nedeniyle davacı şirket adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan 03/06/2015 tarihinde uzlaşılarak kesinleşen vergi ziyaı cezası davaya konu 2015 yılının Ağustos dönemi için kesilen vergi ziyaı cezası bakımından tekerrüre esas alınamayacağından cezanın tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Mahkeme bu gerekçeyle özel tüketim vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davayı reddetmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmını kaldırmıştır.

Tarafların istinaf istemlerini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

… Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, şirket yetkilileri hakkında verilen bir mahkumiyet kararı olmayıp çalışanlara ilişkin bir karardır.

Kaldı ki şirket yetkililerinin olayın iştirakçisi niteliğinde oldukları düşünülse bile cezaların şahsiliği ilkesi ve suçun niteliği itibariyle gerçek kişi veya kişiler tarafından işlenebilecek bir suçun tüzel kişiliğe yüklenmesi mümkün değildir. Bu nedenle kaçakçılık fiiline katılan veya iştirak eden şirket yetkilileri yerine doğrudan şirket tüzel kişiliği adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi Dava Dairesi bu gerekçeyle davalının istinaf istemini reddetmiş, davacının istinaf istemini kabul ederek Mahkeme kararını kaldırdıktan sonra dava konusu vergi ve cezayı kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesinin 19/03/2019 tarih ve E:2018/1328, K:2019/1886 sayılı kararı:

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin beşinci fıkrasında (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.

Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarh edebilecek ve vergi ziyaı cezası kesilebilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.

Olayda, davacıya ait araçta 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların (bandrolsüz sigara) bulundurulduğu hukuken geçerli şekilde tespit edilmiş olup davacı şirket yetkililerinin kaçak sigaralardan haberdar oldukları anlaşılmıştır.

Bu durumda Kanun'un aradığı bulundurma fiili sabit olan davacı adına 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı hakkında 213 sayılı Kanunun 339. maddesinde yazılı şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin Mahkemece bozma üzerine verilecek kararda gözetilmesi gerekmektedir.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:

Vergi Dava Dairesi, ilk kararında yer alan aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Yedinci Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay Yedinci Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.