Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2020/16 K.2021/1247

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışı ve kiralanmasından ticari kazanç elde edildiği ve bu kazancın beyan dışı bırakıldığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2010 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi, verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezası ile aynı yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararı:

Uyuşmazlıkta, davacının 2007 yılında alıp 2011 yılında sattığı iki mesken ile 2009 yılında alıp 2010 yılında sattığı bir mesken ve 2007 yılında alıp 2010 yılında sattığı bir iş yerinin bulunması ve 2006 yılında aldığı mesken ile 2008 yılında aldığı iş yerinin satılmamış olması karşısında gayrimenkul alım satım işinin davacının mutat işi olmadığı, arızi olarak yapıldığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, ihtilaflı dönemde davacının ticari kazanç elde ettiğinden bahisle vergilendirilmesi mümkün bulunmadığından, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer taraftan, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin (1) numaralı fıkrasının uygulanmasını gerekli kılan koşullar gerçekleşmediğinden ve hesap döneminin kapanmasından sonra düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak ceza kesilmesi maddenin öngörülüş amacına uygun düşmediğinden, kesilen özel usulsüzlük cezasında da hukuka uygunluk görülmemiştir.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle cezalı tarhiyatı ve kesilen özel usulsüzlük cezasını kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 26/03/2018 tarih ve E:2016/3949, K:2018/1573 sayılı kararı:

Gayrimenkul alım satımının, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde faaliyetin devamlılık kastı ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur. Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında art arda alınması veya satılmasıdır.

Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmazın alım ve satımı, ayrı ve bağımsız işlemler olup aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm alınması ve satılması sürekliliğin göstergesidir.

Uyuşmazlığa konu taşınmazların alım-satım tarihleri dikkate alındığında, anılan faaliyetin devamlılık arzettiği ve ticari amaç taşıdığı sonucuna varıldığından, söz konusu faaliyetin ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 70. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, elde edilen kira gelirinin ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir. Vergi mahkemesince, bozma üzerine verilecek kararda matrahın hesaplanma yönteminin hukuka uygun olup olmadığı yönünden değerlendirme yapılacağı tabiidir.

Diğer taraftan, gayrimenkul alım satımı faaliyetinde bulunduğu halde elde ettiği hasılatı için fatura düzenlemediğinden bahisle davacı adına özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinde öngörülen özel usulsüzlük cezası, fatura düzenlemesi gerektiği halde düzenlemeyen vergi mükellefleri adına kesilebilecektir. Mükellefiyet kaydı bulunmayan ve bu faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında bıraktığı saptanan davacı tarafından belge basım izni alınması ve fatura bastırılması mümkün olmadığından, bu faaliyet nedeniyle fatura düzenlenmesi zorunluluğundan da söz edilemeyecektir.

Bu durumda, kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk, vergi mahkemesi kararının cezanın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyle kararın cezalı tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasını bozmuş; özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz istemini reddetmiştir.

Daire, davalının karar düzeltme istemini de reddetmiştir.

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı ısrar kararı:

Vergi mahkemesi aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle bozulan hüküm fıkrası yönünden ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu belirtilerek aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

X - KARŞI OY

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.