Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2020/411 K.2021/1466

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğu tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca 2016 yılının Mart dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararı:

Dosyanın incelenmesinden, 18/03/2016 tarihinde davacının ... ile birlikte şoför olarak bulunduğu yolcu otobüsünde yapılan arama sonucu düzenlenen tespit tutanağında, otobüs içerisinde 7140 paket kaçak sigara yakalandığı ve sigaralara el konulduğu, TAPDK tarafından düzenlenen sigara değerlendirme raporunda belirlenen emsal bedel esas alınarak takdir edilen matrah üzerinden davacı adına vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yapıldığı anlaşılmıştır.

Davacı hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçunu işlediğinden bahisle başlatılan soruşturma sonucunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ...sayılı kararıyla; söz konusu bandrolsüz sigaraların ...'a ait olduğu anlaşıldığından ve yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğine veya olay sebebiyle hakkında kamu davası açılmasına karar verilen diğer araç sürücüsü dava dışı ...'ın eylemlerine iştirak ettiğine dair delil bulunmadığından davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacının özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu yolunda hukuken geçerli somut bir tespit bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacı adına 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Mahkeme bu gerekçeyle dava konusu vergi ve cezayı kaldırmıştır.

Davalının istinaf istemini inceleyen ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesi, istinaf istemine konu vergi mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istemi reddetmiştir.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesinin 25/03/2019 tarih ve E:2018/4, K:2019/1981 sayılı kararı:

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek, bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.

Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarh edilebilecek ve vergi ziyaı cezası kesilebilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.

Dosyanın ve olayla ilgili Viranşehir Başsavcılığınca yürütülen soruşturma evrakının incelenmesinden; emniyet ekiplerince yapılan aramada, davacının iki şoföründen birisi olduğu otobüsün arka beşli koltuğunun sökülmesi üzerine cam altında bulunan gizli bölme içerisinde TAPDK bandrolü bulunmayan sigaraların ele geçirildiği, otobüsün şoförleri ve muavini hakkında yürütülen ceza soruşturmasında otobüsün diğer şoförü olan Şehmus Açar isimli şahsın sigaraların kendisine ait olduğunu itiraf etmesi nedeniyle davacı hakkına kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar Viranşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de, davacının şoförlüğünü yaptığı otobüsün arka koltuklarının sökülerek gizli bölme oluşturulmak suretiyle saklanan kaçak sigaralardan haberinin olmaması hayatın olağan akışına aykırıdır. Normal ve mutad olmayan bu iddianın aksi davacı tarafından da ispat edilemediğinden Kanun'un aradığı bulundurma fiilinin davacının şahsında gerçekleştiği açıktır.

Bu nedenle, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, bulunduran sıfatıyla davacı adına tarh edilen özel tüketim vergisinde hukuka uygunluk bulunmakla birlikte bu tarhiyata üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının hukukiliğinin de değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu hususlar gözetilmeksizin verilen temyize konu kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyle Bölge İdare Mahkemesi kararını bozmuştur.

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesi, ilk kararında yer alan aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uyuşmalık konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yönde verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

X - KARŞI OY

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Yedinci Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.