Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2020/643 K.2021/1720

Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü - …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve kamu kurumlarına kalorifer yakıtı olarak fuel-oil 4 yerine fuel-oil 6'nın ikame mal olarak satıldığı gerekçesiyle tarh edilen özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılı Şubat ilâ Nisan ve Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergileri ile verginin bir katı tutarında kesilen ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan vergi ziyaı cezalarının

kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:

Davacının usulüne uygun olarak tuttuğu envanter defterinde yer alan kayıtlar esas alınarak yapılan kaydi envanter çalışması neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporuna göre 5.200 Kg. fuel oil, 13.272 Kg. madeni yağ, 15.601 Lt. euro dizel ve 328 Lt. gaz yağı belgesiz olarak satılmış ve Tasfiye Halinde … Madeni Yağ Nakliye ve Otomotiv Sanayi Limited Şirketinden 37.687 Kg. madeni yağ belgesiz olarak alınıp, belgesiz olarak satılmıştır.

Ayrıca kalorifer yakıtı fuel-oil 6'nın daha yüksek özel tüketim vergisine tabii fuel-oil 4 yerine ikame mal olarak kullanıldığından bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin kaldırılması istemiyle açılan dava da reddedilmiştir.

Öte yandan, 2008 yılının Ocak-Mart dönemine ait gelir stopaj vergisi üzerinden kesilen ve 01/04/2008 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşen vergi ziyaı cezasına dayanılarak uyuşmazlık konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür dolayısıyla artırılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 24/10/2019 tarih ve E:2016/10430, K:2019/5071 sayılı kararı:

Uyuşmazlıkta; davacı, kaydi envanter çalışmasında defter belgelerin doğru tetkik edilmediğini, fuel oil, madeni yağ ve euro dizele ilişkin dönem içi alış, satış, dönem başı ve sonu emtia miktarları kalemlerinden bazılarının yanlış değerlendirildiğini, fire oranlarının dikkate alınmadığını, gaz yağı ile ilgili kayıt dışı olduğu belirtilen miktarın fireden kaynaklandığını, Tasfiye Halinde … Madeni Yağ Nakliye ve Otomotiv Sanayi Limited Şirketinden alınan madeni yağın yasal defterlere kaydedilerek Ba formunda yer aldığını ve kendi faaliyetleri ile ilgili kullanıldığını, hizmet üretim gideri olarak kaydedildiğini iddia etmesine ve bu iddiaları ile ilgili defter kayıt örnekleri ve belgeleri ibraz etmesine karşın, mahkeme tarafından bu iddialar değerlendirilmeden karar verilmiştir.

Bu durumda, mahkemece re'sen araştırma ilkesi uyarınca davacının iddiaları dikkate alınarak defter belgeler üzerinde gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan davaya konu katma değer vergisi matrahına dahil edilen özel tüketim vergisi tarhiyatına karşı açılan davanın reddine dair mahkeme kararı Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince yapılan müşterek heyet sonucu verilen 24/12/2019 tarih ve E:2016/1591, K:2019/6861 sayılı karar ile bozulmuştur.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararı: Mahkeme aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Kaydi envanter çalışması sırasında defter belgelerin doğru tetkik edilmediği, bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, kamu kurumlarına kalorifer yakıtı olarak fuel-oil 4 yerine fuel-oil 6'nın ikame mal olarak satılmadığı belirtilerek aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin mahkeme kararının tekerrüre ilişkin kısmı yönünden kabulü ile ısrar kararının anılan kısmının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik hali gözetilerek yeniden karar verilmek üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin ve duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davaya konu cezalı tarhiyatın dayanağı 2011 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile aynı yıl Ocak, Mart, Nisan, Kasım ve Aralık dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatlarının kaldırılması istemlerinin reddi yolunda verilen ısrar kararları Vergi Dava Daireleri Kurulunun 15/12/2021 tarih ve E:2020/634, K:2021/1721 ile 15/12/2021 tarih ve E:2020/958, K:2021/1724 sayılı kararları ile bozulmuştur.

Anılan bozma kararları uyarınca verilecek kararların sonucu dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisini de etkileyeceğinden, temyize konu ısrar kararının oluşan yeni hukuki durum dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.

Öte yandan, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin olarak yeniden verilecek kararda, "lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği" yolundaki ceza hukukunun temel ilkesi çerçevesinde, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurulması gerektiği de tabiidir.

X - KARŞI OY

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara bu yönden katılmıyoruz.