Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2021/407 K.2022/1705

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı adına, yasal defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca katma değer vergisi indirimleri reddedilmek suretiyle yeniden düzenlenen beyan tablosuna istinaden 2015 yılının Şubat ilâ Aralık dönemleri için tarh edilen katma değer vergileri ile vergilerin üç katı tutarında kesilen ve tekerrür hükmü uygulanarak artırılan vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Dava, iş ortaklığını oluşturan ortaklardan ikisi tarafından açılmış ise de, adi ortaklığın iş ve işlemlerinden 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesi gereğince ortaklığı oluşturan her bir gerçek ve tüzel kişi müteselsilen sorumlu tutulduğundan, adi ortaklık veya şahsı adına katma değer vergisi tarhiyatına karşı dava açılabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle davacı iş ortaklığı adına açılan davada, dava ehliyeti yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından işin esasının incelenmesi gerekmektedir. Nitekim Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 21/03/2012 tarih ve E:2010/266, K:2012/100 sayılı kararı da bu yöndedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Bilinen adresler" başlıklı 101. maddesinin 7061 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki hali şu şekildedir:

"Bu kanuna göre bilinen adresler şunlardır:

1. Mükellef tarafından işe başlamada bildirilen adresler;

2. Adres değişikliğinde bildirilen adresler;

3. İşi bırakmada bildirilen adresler;

4. Vergi beyannamelerinde bildirilen adresler;

5. Yoklama fişinde tesbit edilen adresler;

6. (Değişik: 23/6/1982 - 2686/18 md.) Vergi mahkemesinde dava açma dilekçelerinde ve cevaplarında gösterilen adresler;

7. Yetkili memurlar tarafından bir tutanakla tesbit edilen adresler (İlgilinin tutanakta imzası bulunmak şartiyle);

8. Bina ve arazi vergilerinde komisyonlarca tahrir varakalarında tesbit edilen adresleri.

Mektupların gönderilmesinde bu adreslerden tarih itibariyle tebligat yapacak makama en son olarak bildirilmiş veya bu makamca tesbit edilmiş olanı nazara alınır."

Davacı iş ortaklığına ait 2015 yılına ilişkin yasal defter ve belgeler incelenmek üzere … tarih ve … sayılı yazıyla istenilmiş, bu yazı iş ortaklığını oluşturan şirketlerden biri olan Temelli Grup Taahhüt Hizmetleri Dış Ticaret Limited Şirketinin iş yeri adresinde 21/11/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Ayrıca … tarih ve … sayılı defter ve belge isteme yazısı iş ortaklığını oluşturan şirketlerden bir diğeri olan İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Limited Şirketinin iş yeri adresinde de tebliğe çalışılmış ancak anılan şirketin adreste bulunulamaması üzerine tebliğ edilememiştir. … tarih ve … sayılı defter ve belge isteme yazısı ise iş ortaklığının diğer ortağı olan.

Temizlik Güvenlik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketinin iş yeri adresine tebliğe çıkarılmış ve anılan yazı şirkete tebliğ edilmiştir. Bunun üzerine, son anılan şirket tarafından 03/01/2017 tarihli dilekçeyle, istenilen defter ve belgelerin iş ortaklığının pilot ortağı olan. Grup Taahhüt Hizmetleri Dış Ticaret Limited Şirketinde olduğu belirtilmiştir.

Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmediği belirtilmiş ve anılan rapor uyarınca dava konusu cezalı tarhiyat yapılmıştır.

İş ortaklığı sözleşmesinde ortaklığın adresi "… Mah. ...Cadde, No:…, Çankaya/ANKARA" olarak gösterilmiştir. … tarih ve … sayılı dilekçe ile iş ortaklığının adresinin "… Mah. … Cad. … Merkezi No:… Yıldırım/BURSA" olarak değiştirildiği hususu davalı idareye bildirilmiştir. Zira Bursa Vergi Dairesi Başkanlığının "E-Tebligat Sistemine Başvuru" konulu … tarih ve … sayılı yazısı "… Mah. … Cad. …Merkezi No:… Yıldırım/BURSA" adresine tebliğe çıkarılmış, davacı iş ortaklığının katma değer vergisi beyannamelerinde ve … sıra numaralı e-yoklama imza formunda iş ortaklığının adresi olarak anılan adres gösterilmiştir.

Ancak defter ve belge isteme yazısı davacının bilinen adresi olan "… Mah. … Cad. … Merkezi No:… Yıldırım/BURSA" adresinde tebliğe çalışılmamıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 93. maddesinde, tahakkuk fişinden gayri vergilendirme ile ilgili olup hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazıların, adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasiyle ilmühaberli taahhütlü olarak tebliğ edileceği, adresleri bilinmeyenlere ilan yolu ile tebliğ edileceği kurala bağlanmıştır.

213 sayılı Kanun'un 94. maddesi ve devamı maddelerine göre, vergilendirmeyle ilgili olup hüküm ifade eden bilumum evrak ve yazıların öncelikle mükellefin bilinen adresine posta yoluyla tebliğ edilmeye çalışılması gerekmektedir. Diğer taraftan, tebligatın yapılamadığının Kanun'un 102. maddesinde öngörülen usullere göre tespit edilmesi halinde ilgili vesikanın ilanen tebliğ yoluyla tebliğ edileceği açıktır.

Bu durumda, defter ve belgelerin istenilmesine ilişkin yazının, öncelikle, davacı iş ortaklığının bilinen adresine posta veya memur vasıtasıyla tebliğ edilmeye çalışılmamasında hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle doğrudan tek başına ortaklığı temsile yetkili olmayan şirketlerden birine yapılan tebligat esas alınarak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmediğinden hareketle yapılan cezalı tarhiyat hukuka uygun düşmemiştir.

Vergi Mahkemesi bu gerekçelerle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

Davalının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesi, istinaf istemine konu vergi mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istemi reddetmiştir.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 06/07/2020 tarih ve E:2019/2207, K:2020/2570 sayılı kararı:

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı kararıyla, davacılar tarafından, mücbir sebep olmaksızın inceleme elemanına ibraz edilmeyen yasal defterler ve belgelerin mahkemeye sunulabileceğinin ileri sürülmesi halinde bu defter ve belgeler davacıdan istenilip defterlerdeki kayıtlar incelenip bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi dairesinin görüşü ve saptamaları da alınarak yapılacak hukuki değerlendirmeye göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, oluşan içtihat aykırılığının bu doğrultuda birleştirilmesine karar verilmiştir.

Bu durumda, davacının ilk derece mahkemesince yapılan yargılama aşamasında yasal defterlerinin ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/10/2016 tarihli duruşma tutanağı mucibince 2015/577 sayılı dosyasına sunulduğu, buradan temin edilebileceğini belirttiği defter ve belgeler istenilerek Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararında belirtilen inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyle Vergi Dava Dairesi kararını bozmuştur.

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı ısrar kararı:

Bölge İdare Mahkemesi, ilk kararında yer alan aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Israr kararının Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı kararı uyarınca bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Davacı iş ortaklığının defter ve belgelerin ibrazının istenmesine ilişkin yazı davacı iş ortaklığı adına düzenlenmemiştir. Bu durumda anılan yazının gereğinin yerine getirilmediğinden dolayısıyla 213 sayılı Kanun'un 30. maddesinin ikinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan re'sen tarh nedeninin varlığından söz edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle ısrar kararına yöneltilen temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı iş ortaklığı, adına vergi mükellefiyeti tesis ettirmek suretiyle faaliyette bulunmuştur. Uyuşmazlık konusu döneme ilişkin tasdik ettirdiği yasal defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle adına cezalı tarhiyat yapılmıştır. Davacı iş ortaklığının yasal defter ve belgelerinin incelemeye ibrazının istenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı yazı, "… Grup Taahhüt Hizmetleri Dış Ticaret Limited Şirketi" isimli şirket adına düzenlenmiş ve yazıda davacı iş ortaklığının defter ve belgelerinin ibrazının istendiği sonucunu doğuracak bir ibareye yer verilmemiştir. Anılan yazıda ismi geçen şirket, davacı iş ortaklığının yönetici ortağıdır.

İLGİLİ MEVZUAT

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, iş ortaklıklarının kurumlar vergisine tabi olduğu, 2. maddesinin (7) numaralı fıkrasında, iş ortaklıklarının, kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler olduğu kurala bağlanmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında re'sen vergi tarhı tanımlanmış; maddenin ikinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, Vergi Usul Kanunu'na göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmının tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş olması veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesi re'sen tarh nedeni olarak sayılmıştır.

Kanun'un 139. maddesinin 14/10/2021 tarih ve 7338 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle değiştirilmeden önceki halinde, vergi incelemelerinin esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılacağı, iş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin iş yerinde yapılmasının imkânsız olması veya mükellef ve vergi sorumlularının istemesi hallerinde incelemenin dairede yapılabileceği, bu durumda incelemeye tabi olanın lüzumlu defter ve vesikalarını daireye getirmesinin kendisinden yazılı olarak isteneceği, istenen defter veya vesikaları belli edilen zamanda mazeretsiz olarak getirmeyenlerin bunları ibraz etmemiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Hukuksal sonuç doğuracak işlemlerin, kişinin hukukunu etkileyebilmesi için öncelikle işlemin muhatabı adına tesis edilmesi gerekmektedir.

Dava konusu edilen cezalı vergilendirmenin dayanağı olan defter ve belgelerin ibrazının istenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı yazı, davacı iş ortaklığıyla herhangi bir bağlantı kurulmaksızın "… Grup Taahhüt Hizmetleri Dış Ticaret Limited Şirketi" isimli şirket adına düzenlenmiştir.

Olayda davacı iş ortaklığı adına düzenlenmediği gibi iş ortaklığıyla hiçbir şekilde irtibatlandırılmayan yazının gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle re'sen tarh nedeninin varlığından söz edilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle cezalı tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf isteminin reddi yolundaki ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

X - KARŞI OY

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.