Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2022/1373 K.2023/452

Dava konusu istem: Karabük Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün … tarih ve … ihale kayıt numaralı "Karabük 1000 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapımı İşi"ne ilişkin ihale uhdesinde kalan davacı tarafından, ihale üzerine düzenlenen sözleşme için tahakkuk eden damga vergisi ödendikten sonra, yargı kararına istinaden sözleşmenin feshi nedeniyle sözleşme üzerinden hesaplanan damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi talebiyle yapılan düzeltme başvurusunun reddi üzerine yapılan şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Vergilendirmeye ilişkin bir uyuşmazlığın düzeltme yoluyla yargı önüne getirilebilmesi ve vergi hatasının varlığından söz edilebilmesi için, hukuksal sorun olarak çözümlenmesi gerekmeyen açık ve mutlak bir hata bulunduğunun belirlenebilmesi gerekmektedir. Bir başka anlatımla, idareden düzeltilmesi talep edilebilecek vergi hataları kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makamın veya uyuşmazlık halinde yargı yerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/A maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurmadan, ilk bakışta anlayabileceği açıklıktaki vergilendirme yanlışlıklarıdır.

Davacının oluşturduğu iş ortaklığı, Karabük Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce 28/12/2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan … ihale numaralı "Karabük 1000 Kişilik Öğrenci Yurdu" ihalesini üstlenmiştir. 17/08/2016 tarihli sözleşmeye istinaden 245.721,60 TL sözleşme damga vergisi ödenmiştir.

İhaleye katılan ve değerlendirme dışı bırakılan şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından 30/03/2016 tarihli karar ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Bu karar ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/11/2016 tarih ve E:2016/3550, K:2016/3670 sayılı kararıyla bozularak davanın reddine karar verilmiştir.

Yargı kararı üzerine ihalede en avantajlı teklifin şikayet başvurusunda bulunan şirket olduğu belirlenerek davacının oluşturduğu iş ortaklığı ile imzalanan sözleşme 07/03/2017 tarihinden itibaren feshedilmiştir.

Sözleşmenin feshi nedeniyle ödenen 245.721,60 TL sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

Olayda, davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından üstlenilen ihale ve ihaleye istinaden düzenlenen sözleşme 17/08/2016 tarihinde imzalanmıştır.

Damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, 488 sayılı Kanun'a ekli (1) sayılı Tablo'da yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana geldiği dikkate alındığında, olayda, sözleşmenin imzalanması anında (17/08/2016) damga vergisini doğuran olay gerçekleşmiştir.

Sözleşmenin daha sonradan iptal edilmesi, içerdiği hükümlerin iptal edilinceye kadarki hukuki durumunu kusurlandırmayacağından ve taraflar, bu sözleşme hükümleri sayesinde hak ileri sürerek ispatlayabileceklerinden, iptalin vergiyi doğuran olay üzerinde etkisi yoktur.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü, iptal edilmiş sözleşmenin, taraflarına hukuki ve maddi yarar sağlayıp sağlamayacağı ve tevsik edici mahiyetinin kalıp kalmadığı gibi yönlerden hukuken yorumlanmasını gerektirmektedir.

213 sayılı Kanun'un 116, 117 ve 118. maddelerinde yazılı şekilde açık bir vergi hatası bulunduğundan söz etmenin mümkün olmadığı, 213 sayılı Kanun'un 116. ve devamı maddelerinde belirtilen hesap veya vergilendirme hatalarının uyuşmazlık konusu olayda bulunmadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Mahkeme bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.

Davacının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesi, istinaf istemine konu edilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle istinaf istemini reddetmiştir.

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 30/11/2021 tarih ve E:2019/6258, K:2021/5848 sayılı kararı:

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan tabloda, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesi yer almakta iken söz konusu hükme 15/07/2016 tarih ve 6728 Kanun'un 28. maddesi ile eklenen parantez içi cümle ile Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde,

bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği hükmü eklenerek 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Uyuşmazlıkta, sözleşme damga vergisini doğuran olay, Karabük Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü ile davacı şirketler arasında 17/08/2016 tarihli sözleşmenin imzalanmasıdır.

Kamu İhale Kurulu tarafından düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararın iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararı Danıştay Onüçüncü Dairesince bozularak davanın reddine karar verilmiş ve davacı iş ortaklığının imzaladığı sözleşme 07/03/2017 tarihinden itibaren feshedilmiştir.

Sözleşmenin feshi üzerine damga vergisinin ödendiği tarihten itibaren otuz günlük dava açma süresi içerisinde, sözleşmenin hukuk aleminde varlığı ve ifası devam ederken davacı tarafından dava açılması beklenemeyeceği gibi, henüz ihalenin ve sözleşmenin ileri bir tarihte feshedileceğinin öngörülmesi mümkün olmadığından bu aşamada dava açma iradesinin ödeme tarihinden itibaren dava açma süresi içinde kullanılması hayatın olağan akışına ters düşmektedir.

Sözleşme imzalanarak damga vergisini doğuran olayın gerçekleştiği tarihten sonra sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle oluşan yeni hukuki durum karşısında, davacı tarafından idareye başvuru yapmaktan başka bir imkanının kalmadığının kabulü ile davacının iddialarının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltme-şikayet hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için, olaya, ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın mı yoksa sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın mı uygulanması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir.

Vergi hukukunda, hukukun genel ilkelerinden olan geriye yürümezlik ilkesi uyarınca, vergilendirme işleminin sebep unsurunu oluşturan vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.

Olayda alınan ihale kararı itibarıyla imzalanan sözleşmenin feshedilmesi durumunda damga vergisinin iadesine yönelik kısıtlayıcı bir düzenleme mevzuatta yer almamakta iken, Damga Vergisi Kanunu'nda anılan ihale yapıldıktan sonra 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." yolunda düzenleme yapılmış ve damga vergisinin iadesi bakımından kısıtlama getirilmiştir.

Söz konusu mevzuat değişikliğinin bu tarihten önce alınan ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmelere uygulanması kişiler açısından belirsizliğe ve öngörülmezliğe neden olacak, geriye yürümezlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Anayasa'nın 35. maddesine göre, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğinin düzenlendiği, Kanun değişikliğinden çok önce ihale kararının alınıp sözleşmenin imzalandığı ve mahkeme kararı uyarınca feshedildiği anlaşıldığından değişikliğin dava konusu uyuşmazlıkta uygulanması mülkiyet hakkına müdahele ve o hakkı sınırlayan bir işlem niteliğinde olacağından ülkemizde üst hukuk normu olarak kabul edilmiş olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen "mülkiyet hakkı"nın ihlali neticesini de doğuracaktır.

Davacı şirketler tarafından ihale kararı üzerine imzalanan sözleşme, yargı kararı ile iptal edilen ihale nedeniyle idarece tek taraflı feshedilmiştir. Sözleşme feshedildiği tarihten itibaren ihale konusu işe ilişkin olarak hükmünden yararlanılmaya devam etme vasfını yitirmiş ve ihale konusu iş açısından feshedildiği tarihten itibaren damga vergisi konusu olmaktan çıktığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin feshedildiği tarihten sonrasına diğer bir deyişle sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına tekabül eden sözleşme damga vergisinin vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, düzeltme-şikayet hükümleri uyarınca yapılan başvurunun reddine dair işlemde açık bir vergi hatası bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dairesi Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:

213 sayılı Kanunun 19. maddesinde, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı hükme bağlanmıştır.

Danıştay bozma kararında da ifade edildiği üzere, hukukun genel ilkelerinden olan geriye yürümezlik ilkesi uyarınca, vergilendirme işleminin sebep unsurunu oluşturan vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.

Damga vergisi, 488 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde de ifade edildiği üzere, hukuki işlemlerin dayanağını teşkil eden evrak ve vesikalar üzerine konulmuş hukukî tedavül vergisidir.

Bu bakımdan, damga vergisinde vergiyi doğuran olay hukuki işlemler olmayıp, bu işlemler dolayısıyla Kanun'a ekli (1) sayılı Tablo'da yer alan kâğıtların, Kanun'un 1. maddesinde öngörülen şekilde düzenlenmesidir.

Yazılıp imzalanan veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen, herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek, yani hukuken tekemmül eden kâğıtlarda damga vergisi açısından vergi alacağı doğacaktır. Dolayısıyla, kağıdın hukuken tekemmül ettiği anda vergiyi doğuran olay meydana geldiğinden, bu tarihteki vergilendirme unsurlarına göre vergi alacağının belli edilmesi yasal zorunluluktur.

488 sayılı Kanun'a Ekli (1) sayılı Tablo'nun "II. Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünde, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları damga vergisine tabi kağıtlar arasında sayılmış, söz konusu bölüme 6728 sayılı Kanun'un 28. maddesiyle eklenen ve 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren hüküm uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği belirtilmiştir.

Vergi alacağı da vergiye tabi kağıdın yazılıp imzalanması veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenmesi ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilir niteliğe kavuşmasıyla ortaya çıkmaktadır. Aynı nitelikte olmakla birlikte istisna kapsamına alınan kağıtlar ise 488 sayılı Kanun'a Ek (2) sayılı Tablo'da sayılmıştır. Bunun dışında, kağıda bağlanan hukuki iş ve işlemlerde meydana gelecek değişikliklerin damga vergisi alacağı üzerinde etkisini kabul eden bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Hatta; hukuki iş ve ilişkilerde meydana gelen değişikliklerin kağıda bağlanması durumunda da (örneğin, sözleşme süresinin uzatılması, fesihname düzenlenmesi gibi) damga vergisi alacağının doğacağı kabul edilmiştir.

Bu hususta Kanun koyucu da, 6728 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde, yatırım ortamının iyileştirilmesi ve bu çerçevede işlem maliyetlerinin azaltılması için bazı vergi kanunlarında düzenleme yapıldığını, 28. maddesine ait gerekçede ise.

"Kamu İhale Kanununa tabi ihalelerde şikayet ve itirazen şikayet üzerine ilgili kurum ve kuruluşlar ile Kamu İhale Kurumu kararı ve yargı kararlarına istinaden iptal edilmesi halinde, ihale kararına ilişkin damga vergisinin iade edilmesine imkan tanınmaktadır.

Ayrıca, söz konusu ihale konusu işlerde düzenlenen sözleşmelere ait damga vergisinin iade edilmeyeceği hususuna açıklık getirilmektedir." demek suretiyle, iptal edilen ihaleler için öngördüğü; daha önce ödenmiş olan damga vergisinin işin gerçekleştirilemeyen kısmına isabet eden kısmının iadesine dair düzenlemenin işe ilişkin sözleşme bakımından geçerli olmadığına işaret etmiştir.

Vergi Dava Dairesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak bu gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İhale sözleşmesinin idare tarafından yargı kararına dayanılarak feshedildiği, sözleşme feshedildiğinden davacı ortaklık ile ihale makamı arasında hukuken tekemmül etmiş ve herhangi bir hususu ispat veya belli edecek nitelik kazanmış bir belgenin varlığından söz edilemeyeceği, olayda açık bir vergilendirme hatası bulunduğu iddialarıyla ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karabük Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün … tarih ve … ihale kayıt numaralı "Karabük 1000 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapımı İşi"ne ilişkin ihale davacının uhdesinde kalmış, ihale üzerine düzenlenen 17/08/2016 tarihli sözleşme için tahakkuk eden damga vergisi davacı tarafından ödenmiştir.

İhale kararına yapılan itirazlar ve açılan davalar neticesinde sözleşme feshedilmiş ve ihale başka bir iş ortaklığına verilmiştir.

Bu iş ortaklığıyla sözleşme imzalanması nedeniyle ihale sözleşmesine istinaden ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme başvurusunun reddi üzerine şikayet yoluyla Gelir İdaresi Başkanlığına yapılan başvuru reddedilmiştir.

Söz konusu işlemin iptali ve ödenen 245.721,60 TL damga vergisinin iadesi istemiyle iş bu dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin kararlarının kesin olduğu; üçüncü fıkrasında, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği; beşinci fıkrasında, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği;

altıncı fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı kuralına yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 19. maddesinin birinci fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Kanun'un 116. maddesinde, vergi hatası, vergiye mütaallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış; 117. maddesinde, hesap hataları; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer istenilmesi; 118. maddesinde de vergilendirme hataları; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hata olarak sayılmıştır.

Aynı Kanun'un 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden yazı ile isteyebilecekleri; 124. maddesinde vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri kurala bağlanmıştır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun'daki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği, aynı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.

Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'a ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan Tablo'nun "II. Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasında ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesi yer almakta iken anılan hükme 09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 Kanun'un 28. maddesi ile şu parantez içi hüküm eklenmiştir:

"04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez."

Anılan parantez içi hükmün "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." şeklindeki son cümlesi Anayasa Mahkemesinin 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup anılan karar 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın çözümü, davacının uhdesinde kalan ihalenin yargı kararıyla iptal edilmesi durumunda sözleşmeden kaynaklanan damga vergisinin iadesinin gerekip gerekmediği hususunun, düzeltme ve şikayet hükümleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulmasına bağlıdır.

213 sayılı Kanun'un 116 ilâ 123. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre vergi hatasının varlığından söz edilebilmesi için açık ve mutlak bir hatanın bulunması gerekmektedir.

Damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir. Buna göre ihale üzerine düzenlenen sözleşmenin yazılıp imzalanması ile damga vergisi yönünden vergiyi doğuran olay gerçekleşecektir.

İhale kararının yargı yerince iptal edilmesi durumunda ihale kararı üzerine imzalanan sözleşme, imzalandığı tarih ile iptal kararına dayanılarak feshedildiği tarih arasında yürürlükte olup anılan tarihler arasında hükümlerinden yararlanılacaktır. Sözleşmenin feshedildiği tarihten sonraki dönemde ise sözleşme yürürlükte olmadığından hükümlerinden yararlanılabilecek nitelikte bir belge bulunduğundan söz edilemeyecektir.

Bu durumda damga vergisinin konusunu oluşturan sözleşmenin dayanağı ihale kararının yargı yerlerince iptal edilmesi halinde, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonraki döneme isabet eden damga vergisi yönünden vergi hatasının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı ile Anayasa'ya aykırı oldukları için iptal edilen kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümlerine göre kazanılmış olan hakların korunması amaçlanmıştır. Ancak bu durum, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği bilinen kuralların, bu kuralların uygulanmasına ilişkin idari işlemlerin hukuka aykırı olduklarından dolayı iptali istemiyle açılan ve halen görülmekte olan davalarda da uygulanacağı anlamını taşımamaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest davalarda dikkate alınması gerekir. Aksi hâl hukuk devleti ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkeleriyle bağdaştırılamaz.

Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile iptal edilen Damga Vergisi Kanunu'na ek (1) sayılı tablonun "Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasına 6728 Kanun'un 28. maddesi ile eklenen parantez içi hükmün "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." şeklindeki son cümlesinin, bu karardan önce açılmış ve bakılmakta olan iş bu davada uygulanması mümkün değildir.

Açıklanan nedenle, aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararı hukuka uygun düşmediğinden, yeniden karar verilmek üzere ısrar kararının bozulması gerekmekte olup bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararda Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı neticesinde oluşan hukuki durum gözetilerek karar verilmesi gerekmektedir.

X - KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.