Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.2022/578 K.2022/641

Dava konusu istem: Davacı adına, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2009 yılı için re'sen salınan gelir vergisi ile verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

.... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:

Vergi mahkemesi işin esasını inceleyerek vergi ve cezayı kaldırmıştır.

Davalının istinaf istemini inceleyen ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesince, Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiş ve istinaf istemi, kararın gerekçesi değiştirilerek reddedilmiştir.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 21/10/2021 tarih ve E:2018/1114, K:2021/4632 sayılı kararı:

2577 sayılı Kanun'un ilgili kuralları uyarınca yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulması durumunda istinaf başvurusunun reddine; hukuka uygun bulmaması durumunda ise istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak işin esası hakkında yeniden bir karar verecek olan bölge idare mahkemelerince, istinaf incelemesine konu kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemekle birlikte gerekçesinin hukuka uygun bulunmadığı hallerde, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek istinaf isteminin reddine karar verilemeyeceğinden, Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun, kararın gerekçesi değiştirilerek reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararında yargılama usulüne uygunluk görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

... Bölge İdare Mahkemesi ..... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararı:

Bölge İdare Mahkemesince, gerekçesi değiştirilmekle birlikte ilk derece mahkemesiyle aynı sonuca varılan istinaf yargılamalarında verilen ve esasen istinaf isteminin reddi sonucunu doğuran "istinaf isteminin gerekçeli reddine" dair kararların dayanağının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası olduğu.

Kanun'un 45. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer verilen kuralın, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonrasında varılan sonuç (bağlayıcı hüküm fıkrası) hukuka uygun görülmekle birlikte gerekçede hukuka uygunluk görülmeyen istinaf yargılamalarında verilecek kararın usulünü de belirlediğinin kabulü halinde, bölge idare mahkemesinin,

ilk derece mahkemesi kararının bağlayıcı hüküm fıkrasını değiştiren ve değiştirmeyen kararlarının verilme usulüne aynı fıkra hükmünün dayanak alınmasını gerektireceği gibi ilk derece mahkemesince aleyhine hüküm verilen tarafın istinaf başvurusu haklı bulunarak kabul edilmek suretiyle mahkeme kararı kaldırılırken yeniden istinaf istemi haklı bulunarak kabul edilen tarafın aleyhine hüküm kurulması çelişkisini de doğuracaktır.

Bunun yanı sıra, ilk derece Mahkemesi kararının hukuken ortadan kaldırılmasını ve uyuşmazlığı nihai olarak sonlandıran yeni bir karar verilmesini gerektireceği dikkate alındığında vekille takip edilen işlerde bozma kararına uygun karar verilmesi, sonradan istinaf dairesince lehine karar verilen taraf vekili için ve istinaf kanun yoluna başvuran taraf aleyhine sonuç doğuracak şekilde yeniden ve güncel vekalet ücretine hükmedilerek aleyhe bozma/hüküm verme yasağına ve usule aykırı karar verilmesi sonucunu doğuracaktır.

Bozma kararına uygun karar verilmesinin doğuracağı bir diğer sakınca da tarh işlemlerine karşı açılan davalarda davanın kısmen veya tamamen reddine karar verilmesi durumunda, yargı organı kararının tebliği tarihine kadar hesaplanan gecikme faizinin, hesaplanacağı sürenin tespitinde ortaya çıkacaktır. Zira istinaf dairesince, bozma kararı sonrasında bir yandan davacı istinaf istemi kabul edilmek suretiyle aleyhe Mahkeme kararı ortadan kaldırılırken bir yandan yeniden nihai olarak davanın reddine karar verilmek suretiyle kanun yoluna başvuran davacı aleyhine daha uzun bir süre gecikme faizi hesaplanması sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulması gerekecektir.

Vergi Dava Dairesi, bu gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu vergi ve cezanın hukuka uygun olduğu belirtilerek verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

İstinaf istemine konu edilen vergi mahkemesi kararında imzası bulunan hakimler ile kararın dayanağı olan görüşme tutanağını imzalayan hakimlerden birinin farklı olduğu anlaşılmış olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 23 ve 24. maddelerinde öngörülen usul hükümlerine uyulmaksızın verilen mahkeme kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un "İdare ve Vergi mahkemelerinin oluşumu" başlıklı 4. maddesinde, mahkeme kurullarının başkan ile iki üyeden oluşacağı kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tutanaklar" başlıklı 23. maddesinde her dava dosyası için görüşmelere katılan başkan ve üyelerin, Danıştayda düşünce veren savcının, tetkik hakiminin ve tarafların ad ve soyadlarını, incelenen dosya numarasını, kısaca dava konusunu ve verilen kararın neticesini, çoğunlukta ve azınlıkta bulunanları gösteren bir tutanak düzenleneceği, bu tutanakların görüşmelere katılanlar tarafından aynı toplantıda imzalanacağı ve dosyalarında saklanacağı kurala bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 24. maddesinin birinci fıkrasının (h) işaretli bendinde de kararlarda, kararı veren mahkeme başkan ve üyelerinin veya hakiminin ad ve soyadları ve imzaları ve varsa karşı oylarının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 45. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği.

(4) numaralı fıkrasında, bölge idare mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vereceği ve bu halde bölge idare mahkemesinin işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği.

(5) numaralı fıkrasında ise bölge idare mahkemesinin, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu ve davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hallerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye göndereceği ve bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verdiği kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nun "Güvenli elektronik imzanın hukuki sonucu ve uygulama alanı" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında da güvenli elektronik imzanın, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğuracağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda değinilen düzenlemeler uyarınca, mahkemece verilen kararın hukuken geçerlilik kazanabilmesi için kanunen zorunlu unsurları taşıması; kararın usulüne uygun oluştuğundan söz edilebilmesi için de yapılan görüşme sonucunda verilen kararın tutanağa bağlanmasından sonra görüşmeye katılan başkan ve iki üye tarafından, güvenli elektronik imza ya da ıslak imza ile imzalanması gerekmektedir.

Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, istinaf incelemesine konu mahkeme kararındaki mahkeme kurulu ile karara ait görüşme tutanağında gösterilen kurulun farklı olduğu ve mahkeme kararında görüşme tutanağında adı bulunmayan bir başka üyenin adına yer verildiği; diğer yandan, kararda adı yer almayan fakat görüşme tutanağında adına yer verilen üyenin tutanakta ıslak veya güvenli elektronik imzasının bulunmadığı anlaşıldığından 2577 sayılı Kanun'da öngörüldüğü şekilde usulüne uygun oluşmuş bir mahkeme kararından söz edilemeyeceği açıktır.

Vergi Dava Dairesince incelenen istinaf istemi sonucunda, mahkeme kararının gerekçesi değiştirilerek reddedilmesi yolundaki istinaf kararı Danıştay Üçüncü Dairesince bozulmuştur. Bunun üzerine Vergi Dava Dairesince istinaf talebi yeniden incelenmiş, Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiş, istinaf istemi, usulüne uygun olarak oluşmayan mahkeme kararının gerekçesi değiştirilerek reddedilmiş ve ısrar kararı verilmiştir.

Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı üzerine Vergi Dava Dairesinin istinaf istemini, usulüne göre oluşturulmayan ilk derece mahkemesi kararının gerekçesini değiştirmek suretiyle reddetme yolunda ısrar kararı vermesi yargılama hukukuna uygun düşmemiştir.

2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde yer alan düzenlemeler uyarıca bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde kural olarak istinaf başvurusunu kabul ederek ilk derece mahkemesi kararını kaldırdıktan sonra ilk derece mahkemesi kararındaki maddi ve/veya hukuki eksiklikleri tamamlayarak işin esası hakkında yeniden bir karar vermesi gerekmektedir.

2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ise bu kuralın istisnalarına yer verilmiştir. Anılan hükme göre, bölge idare mahkemesinin, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulması ve davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hallerinde, istinaf başvurusunu kabul ederek ilk derece mahkemesi kararını kaldırdıktan sonra yeniden bir karar vermeksizin dosyanın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermesi gerekmektedir.

Israr kararına konu Vergi Dava Dairesi kararının istinaf istemini incelediği mahkeme kararında 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (5) numaralı fıkrasında istisnai olarak sayılmış olan hallerden herhangi biri mevcut değildir. Ancak Kanun'un 45. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca bölge idare mahkemesince tamamlanması hukuken mümkün bulunan ve istinaf incelemesine konu olabilecek yargılama usulüne uygun olarak verilmiş ilk derece mahkemesi kararından da söz edilemeyeceği açıktır.

İstinaf kanun yoluna tabi bir karardan bahsedilebilmesi için yargılama hukukuna uygun verilmiş bir mahkeme kararının hukuk aleminde mevcut olması gerektiğinden dava konusu vergi ve cezanın hukuka uygunluğu hakkında Vergi Mahkemesince yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu hususun bozma kararı üzerine Vergi Dava Dairesince yeniden verilecek kararda gözetileceği tabiidir.

X - KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 45. maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, istinaf merciinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine, aksi hâlde ise kararın kaldırılmasına karar vermesi; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verdiği durumlarda ise kural olarak mahkeme kararında tespit edilen maddî veya hukukî eksiklikleri tamamlayarak nihaî karar vermesi gerekmektedir.

İstisnaî olarak da ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakıldığı hallerde, bölge idare mahkemesi, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasından sonra dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verebilecektir.

Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, istinaf incelemesine konu mahkeme kararını veren kurul üyelerinden birisinin ıslak veya güvenli elektronik imzası bulunmayan kararın, aynı üyenin ıslak veya güvenli elektronik imzası bulunmaksızın düzenlenen görüşme tutanağına dayanılarak verildiği anlaşıldığından 2577 sayılı Kanun'da öngörüldüğü şekilde usulüne uygun alınmış bir mahkeme kararından söz edilemeyeceği açıktır.

İlk derece mahkemesince verilen karar ilk inceleme üzerine verilmiş bir karar olmadığından veya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış bir dava bulunmadığından, bölge idare mahkemesince anılan mahkeme kararının kaldırılarak, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu hukuksal nedenler ve gerekçeye dayanarak dava konusu vergi ve cezanın hukuka uygunluğu hakkında esasa yönelik incelemenin vergi mahkemesince yapılması gerektiği yolundaki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

XX- KARŞI OY

Temyize konu kararın ısrar hükmü aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın değinilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi kararı, istinaf incelemesine konu kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemekle birlikte gerekçesinin hukuka uygun bulunmadığı hallerde, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek istinaf isteminin reddine karar verilemeyeceği gerekçesiyle bozulduğundan, karar diğer yönlerden temyizen incelenmemiş olup bu incelemenin söz konusu kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

Bu nedenle, temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddi ile ısrar kararının diğer yönlerden temyizen incelenmek üzere dosyanın Danıştay Üçüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.