Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/565 K.2021/739

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili mahkememize verdiği 26/04/2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili davacı şirkete olan borcundan dolayı hakkında Adana 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu vekilinin icra takibine itirazında takip konusu faturaya istinaden ödeme yapıldığından dolayı söz konusu fatura uyarınca borcu bulunmadığını beyan ettiğini ancak faturadan dolayı yapılan bir ödemenin bulunmadığını, borca itiraz dilekçesi içeriğinde borcun varlığının ikrar edildiği ancak ödeme yapıldığı savunmasında bulunulduğu ödemeye ilişkin ispat yükünün davalı borçlunun üzerinde olduğunu, Adana 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/...

Esas sayılı dosyası ile girişilen icra takibine borçlu/davalı tarafından yapılan haksız itiraz üzerine icra takibinin durduğunu belirterek, haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı borçlunun, alacağın %20sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği 18/05/2016 tarihli cevap dilekçesinde özetle; icra takip dosyasındaki borca itirazlarının üzerinden bir yıldan fazla süre geçtikten sonra açılan davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan 11/05/2014 tarihli sözleşme gereğince müvekkilinin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini ve 14.03.2014 tarihinde 5.000,00TL, 24.03.2014 tarihinde 30.810,00TL, 09.04.2014 tarihinde 9.998,00 Euro, 15.04.2014 tarihinde 8.285,00 Euro ve 02.05.2014 tarihinde 20.000,00Euro ödenerek borcun tamamının ödediğini,

davacı tarafından tanzim edilen 01.05.2014 tarihli faturanın ihraç kayıtlı olmasına ve bu nedenle KDV Kanunu hükümlerine öre KDV tahsil edilmeyecek olmasına rağmen KDV kesildiğini, davacının kötüniyetli olduğunu ve mükerrer tahsilat peşinde olduğunu, ayrıca davacının 11.05.2014 tarihli sözleşmenin gereklerini de yerine getirmediğini, müvekkili tarafından ödemelerin sözleşmenin imzalanma tarihinden evvel başladığını, 30.06.2014 tarihli ihtarnamede bahsi geçen proforma faturanın muhteviyatının eski teklife göre olup sonradan fiyat ve miktarların arttırıldığını,

ayrıca sözleşme hükümleri gereğince montaj için yapılacak tüm masraflar ve çalıştırılacak işçilerin ücret, konaklama ve uçak bileti masraflarının davacı tarafından karşılanması gerekirken bunun yapılmadığını, montaj için çalıştırılacak elemanların müvekkili avalı tarafından tedarik edildiğini, ücretler, ulaşım ve konaklama masraflarının davalı tarafından ödendiğini, montaj sırasında gerekli olan satın almaların davacı tarafından yapılması gerekirken davalı tarafından yapıldığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA

Mahkememizce, 22/03/2018 tarih, 2016/... Esas ve 2018/... Karar sayılı ilamıyla davanın kısmen kabulüne, Adana 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/...

Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile; takibin 26.757,86 TL asıl alacak yönünden devamına, hükmolunan alacağın %20'si oranında 5.351,57 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verildiği, kararın davalı vekilince istinaf edilmesi sonucu Adana BAM 6. Hukuk Dairesi'nin 18/06/2020 tarih, 2019/... Esas ve 2020/... Karar sayılı ilamıyla ".

Taraflar arasında götürü olarak kararlaştırılan iş bedeline sözleşmeye konu makinelerin imal edilmesi ile bu makinelerin montaj işinin de dahil olduğu, ancak davacı yüklenicinin sözleşmede belirtilen imalatın montaj bölümünü gerçekleştirmediğinin anlaşıldığı, bu durumda yapılmayan montaj nedeniyle eksik iş bulunduğu,

bu durumda iş bedeli olarak belirlenen miktarın ne kadarlık bölümünün montaj işine ait olduğunun fiziki oran kurularak belirlenmesi ve bu miktar yönünden eksik bırakılan kısım karşılığı olan bedelin tespiti ile davacı yüklenicinin davalı işverenden yapılan ödemeler dikkate alınarak kalan alacağının bulunup bulunmadığının tespiti yönünde konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmadan hüküm kurulması doğru değildir.

(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10/05/2018 tarih 2016/... esas-2018/... karar sayılı ilamı) Yine yerel mahkemece hükmolunan alacağının %20 oranında davalı icra inkar tazminatına mahkum edilmiş ise de; davanın türü eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup alacak likit ve belirlenebilir nitelikte olmadığından davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerinde değildir. " gerekçesiyle mahkememiz ilamının kaldırıldığı ve davanın yeniden görülmek üzere mahkememize gönderildiği yukarıdaki esas sırasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce, 26/11/2020 tarihli celsede BAM ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu alınması yönünde ara karar kurulduğu ve bilirkişi ve posta delil avansı olarak takdir edilen davacı vekiline eksik 1.278,35 TL avansı yatırması hususunda yasal 2 haftalık kesin süre verildiği verilen kesin süre içerisinde davacı vekilince avansın yatırılmaması üzerine 6100 sayılı HMK'nun 324/2. Maddesi gereğince yatırılması gereken avansı yatırıp yatırmayacağını beyan etmek üzere davalı vekiline 2 hafta süre verildiği, davalı vekilince delil avansının ispat yükünün davacıya ait olduğu belirtilerek avansın yatırılmayacağının beyan edildiği anlaşılmıştır.

Davanın İtirazın iptali davası olduğu, mahkememizce verilen 22/03/2018 tarihli 2016/... Esas ve 2018/... Karar sayılı ilamının bilirkişi raporu alınıp sonucuna göre karar vermek üzere Adana BAM 6. Hukuk Dairesi'nin 18/06/2020 tarih, 2019/... Esas ve 2020/...

Kararıyla kaldırıldığı, BAM ilamı gereğince bilirkişi raporu alınmak üzere 26.11.2020 tarihli celsede ara karar kurulduğu ve davacı vekiline eksik avansı yatırmak üzere süre verildiği, davacı vekilince avansın yatırılmaması üzerine 6100 sayılı HMK'nun 324/2.

Maddesi gereğince davalı vekiline avansı yatırmak üzere süre verildiği, verilen süre zarfında taraflarca eksik delil avansının yatırılmadığı, davanın çözümü için bilirkişi raporunun alınması alınmasının zorunlu olduğu, 6100 Sayılı HMK'nın 120/2, 324/1-2 maddeleri gereğince 2 haftalık kesin süre içerisinde ara kararının yerine getirilmemesi nedeniyle bu usul işlemi ile davalı lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hak olan usüli kazanılmış(müktesep) hak doğduğu ve bunun sonucu olarak da 6100 sayılı HMK.nun 324/2 maddesi gereğince davacı vekilinin bilirkişi raporu ikamesinden vazgeçmiş sayıldığı,

mevcut dosya kapsamı ve BAM kararı itibariyle bilirkişi raporu alınmadan karar verilmesinin mümkün bulunmadığı, böylelikle 6100 sayılı HMK.nun 190. maddesi gereğince davacının davasını ispat edemediği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...