Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/272 K.2023/295

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili mahkememize verdiği 07.04.2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile davalının personel servis taşımacılığı hizmet alım işi ihalesi sonucunda 22.02.2017 tarihinde sözleşme imzaladıklarını ve 23.02.2017 tarihinde taşıma işine başladığını, işe başlandıktan sonra davalı idare tarafından ''İl emniyet Müdürlüğü'nden gelen yazıda firma ortaklarından ... 'in FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan ...

Derneği'ne üyelik kaydının olduğu İl emniyet Müdürlüğü'nden gelen yazıda firma ortaklarından ... 'in FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan ...

Derneği'ne üyelik kaydının olduğu'' gerekçesi ile 4734 sayılı yasanın 11. ve 17. maddeleri ve 4735 sayılı yasanın 21. Maddesi uyarınca ihale sözleşmesini feshettiğini, ihale nedeniyle verilen 22.02.2017 tarih ve ... nolu 25.000,00TL tutarındaki teminat mektubunu nakde çevirerek irat kaydettiğini, davalı idarenin yapmış olduğu tek taraflı feshin haksız olup usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının haksız feshi nedeniyle davacı müvekkili şirketin kar kaybı oluştuğunu belirterek,

davalı tarafından yapılan feshin haksız olarak tespitine, davalı tarafından irat kaydedilen kesin teminat mektubu bedelinin nakde çevrildiği tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, müvekkili şirketin uğramış olduğu 24 aylık kar mahrumiyetinin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Ayrıca davacı vekili 5.000,00TL kar mahrumiyeti taleplerini ıslah ederek 22.166,61TL olarak arttırdıklarını ve toplam 52,166,61 TL'ye ıslah ettiklerini bildirmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği 08.05.2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile 22.07.2017 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nce FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan ...

Derneği'ne üyelik kaydının olduğu bildirilen ... 'in ortağı olduğu davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı kanunun ''Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih '' başlıklı 21. Maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 27.1 maddesi çerçevesinde feshedildiğini ve söz konusu maddenin amir hükmü gereği kesin teminatlarının gelir kaydedildiğini, davalı idarenin sözleşmenin feshedilmesinde herhangi bir kusuru bulunmadığından davacının kar kaybının da söz konusu olamayacağının açık olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesinin 30/12/2021 tarihli, 2020/... esas, 2021/... sayılı kararı ile "İlk derece mahkemesince Anayasa Mahkemesnin iptal kararının somut olay açısından değerlendirilmesi, davanın çözümü için esaslı delillerin toplanması ve oluşacak duruma göre karar verilmesi ve kararın HMK nun 297.maddesine uygun olarak gerekçelendirilmesi" gerekçesi ile kararın kaldırılmasına karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiş ve mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılmıştır.

YARGILAMA

Mahkememizce, ... hakkında FETÖ/PYD terör örgütü kapsamında hakkında herhangi bir soruşturma başlatılıp başlatılmadığı, hüküm tesisi edilip edilmediğinin araştırılmış, 22/02/2017 tarih ve ... numaralı 25.000,00 TL bedelli teminat mektubunun davalı kurum tarafından hangi tarihte nakde çevrildiğinin araştırılmış, ... 'in 22.02.2017 tarihi itibariyle davacı şirketteki hisse ve sermaye oranı araştırılmış, davacı ... A.Ş'den davacı ile imzalanmış olan 22/02/2017 tarihli Personel Servis Taşımacılığı Hizmet Sözleşmesi'nin sureti ve ilgili belgeler celbedilmiştir.

Mahkememizce, celbolunan belgeler üzerinde dava konusu uyuşmazlık yönünden inceleme yapmak üzere Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla alanında uzman bilirkişi heyetine dosya tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 27.06.2018 tarihli raporda özetle; davada FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı olan derneğe üye olduğu bildirilen kişinin şirket ortağı olan ... olduğu, bu kişinin ortağı olduğu ve ayrı bir tüzel kişiliği olan ve ihaleyi üstlenen ...

Ltd.

Şti. hakkında böyle bir iltisak ya da irtibatın bildirilmediği, sermaye şirketlerinde sermayenin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişiler hakkında da yasaklama kararı verileceği, şirket hakkında verilmiş bir yasaklama kararına dosya kapsamında rastlanmadığı, adı geçen ortağın %33,4 oranında sermaye sahibi olduğu, bu durumda sözleşmenin feshedilmemesi ve kesin teminatın irat kaydedilmemesi gerektiği, ortak olan ... hakkında FETÖ/PDY kapsamında bir soruşturma yapılmadığının 14.04.2017 tarihli savcılık yazısında bildirildiği, 02.03.2018 tarihli İl Emniyet Müdürlüğü yazısında da hakkında adli işlem yapılmadığının bildirildiği,

her halükarda teminatların irat kaydının kanunsuz olup davacının haklı talebi üzerine 04.04.2017 tarihinde nakde çevrilerek tahsil edilen kesin teminat tutarı olan 25.000,00TL'nin bu tarihten itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davacıya iade edilmesi gerektiği, davacının mahrum kalınan karla ilgili olarak bu iş için elde edebileceği kara ilişkin kanıtlayıcı sair belgeleri sunması gerektiği, belgelerin sunulması üzerine mahrum kalınan kar/müspet zarar miktarının hesaplanabileceği ve bu miktarın davalıdan istenebileceği kanaatinde oldukları belirtilmiştir.

Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna istenen sair belgelerin ibrazının ardından Mahkememizce ek rapor düzenlenmek üzere Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla bilirkişi heyetine dosya tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 13.09.2018 tarihli ek raporda özetle; mahrum kaldığı karla ilgili olarak sözleşmenin feshedildiği 01.04.2017 den 23.02.2019'a kadar hakediş almadığı 477 gün üzerinden azami olarak %20 üzerinden 27166,61 TLyi hakedişlerin ödenmesi gereken tarihlerden itibaren hesaplanacak ticari faiziyle birlikte isteyebileceği kanaatinde oldukları belirtilmiştir.

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesinin 30/12/2021 tarihli, 2020/... esas, 2021/... sayılı kararından sonra davalıda dava konusu ihaleye ilişkin olarak yaklaşık maliyet bilgileri ve ön görülen kar payına ilişkin bilgi ve belgeler celp edilmiş, mahkememizce dosya önceki bilirkişilere tevdi edilmek üzere Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiş, Ankara 14.Asliye Ticaret Mahkemesince 2023/...

Talimat nolu dosyasından aldırılan bilirkişi kurulu 15/03/2023 tarihli ek raporunda; taraflar arasında akdedilen 22/02/2017 tarihli sözleşmenin idare tarafından 01/04/2017 tarihinde feshedilmesi işleminde idarenin haklı olduğunu takdir edilirse, yüklenicinin 25.000 TL lik kesin teminatını gelir kaydetmesinin uygun olduğu ve buna bağlı olarak mahrum kalınan karın davacı tarafından istenmesinin söz konusu olmayacağını, mahkeme sözleşmenin idare tarafından haksız feshedildiğini takdir ederse, 25.000TL lik kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek gelir kaydedildiğini 04/04/2017 den itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte,

mahrum kalınan kar/müspet zarar olarak hesaplanan 27.166,61 TL (şubat ve mart aylarına ilişkin hakedişlerin düzenlenip ödenmiş olup, sözleşeme göre kalan hakedişlerin müteakip ayların ilk haftasında ödeneceğini) 22 aya bölünmesiyle ilk olarak 1.234,84 TL nin 01/05/2017 den diğerlerinin izleyen aylardan itibaren işleyecek ticari faizleriyle birlikte davacıya ödenebileceği belirtilmiştir.

GEREKÇE

Dava, İhale Sözleşmesinin feshi nedeniyle gelir kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili ve kar mahrumiyetinden kaynaklanan alacak davasıdır.

Davacı tarafından, davalı idarenin personel servis taşımacılığı hizmet alım işi ihalesi sonucunda 22.02.2017 tarihinde sözleşme imzandığı ve 23.02.2017 tarihinde taşıma işine başlandığını, işe başlandıktan sonra davalı idare tarafından davacı şirket ortaklarından ...'in FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı olduğu için KHK kapsamında kapatılan ...

Derneğinin üyesi olduğu gerekçesi ile 4734 sayılı yasanın 11. ve 17. maddeleri ve 4735 sayılı yasanın 21. maddesi uyarınca ihale sözleşmesinin feshedildiği, ihale nedeniyle verilen 22.02.2017 tarih ve ... nolu 25.000,00.TL tutarındaki teminat mektubunu nakde çevirerek irat kaydedildiği, davalı idarenin yapmış olduğu tek taraflı feshin haksız olup usul ve yasaya aykırı olduğu, davalının haksız feshi nedeniyle davacı müvekkili şirketin kar kaybı oluştuğunu belirtilerek,

davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğunun tespiti, irat kaydedilen kesin teminat mektubu bedelinin ve uğranılan 24 aylık kar mahrumiyetinin davalıdan tahsili talep edilmiş, davalı ise, Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nce FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan ...

Derneği'ne üyelik kaydının olduğu bildirilen ...'in ortağı olduğu davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin, 4735 sayılı kanunun ''Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih '' başlıklı 21. Maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 27.1 maddesi çerçevesinde feshedildiğini ve söz konusu maddenin amir hükmü gereği kesin teminatlarının gelir kaydedildiğini, davalı idarenin sözleşmenin feshedilmesinde herhangi bir kusuru bulunmadığından davacının kar kaybının da söz konusu olamayacağını savunmuştur.

Davalı İdare tarafından yapılan 03/02/2017 tarih ve 2016/... nolu Personel Servis Taşımacılığı Hizmet Alım İşi İhalesi sonucu, davacı şirket ile 22/02/2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme, davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. Ve 17. Maddeleri ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesi ve taraflar arasındaki sözleşmenin 27.1 maddesi gereğince 01/04/2017 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiği ve 22/02/2017 tarih ve ... nolu 25.000,00.TL bedelli kesin teminat mektubu nakde çevrilerek, irat kaydedildiği,

Adana İl Emniyet Müdürlüğü'nün .../03/2017 gün ve ... sayılı yazıları ile davacı şirket ortağı ...'in, FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan ...

Derneği'ne üyelik kaydının olduğu davalı kuruma bildirildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 27.1. maddesinde "Yüklenicinin, ihale süresinde 4734 sayılı Kanuna göre yasak fiile veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir" hükmü düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında ise "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar" denilmiş.

22/11/2016 gün ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına, "g) Terör örgütlerine iltisaklı yahut bunlarla irtibatlı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde bent ve yanı maddeye "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirilere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir.

Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz." şeklinde fıkra eklenmiş. 11. maddenin atıfta bulunulan dördüncü fıkrasında ise "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. " hükmüne yer verilmiştir.

Daha sonra 23/01/2017 gün ve 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle Kamu İhale Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi "Terör örgütlerine iltisaklı yahut bunlarla irtibatlı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir. Yine Kamu İhale Kanunun 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.", ihalelerde bulunması yasak olan fiili davranışlar arasında sayılmıştır.

Yine; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hükme bağlanmıştır.

Davalı İdare tarafından, davacı ile imzalanan özleşmenin feshine dayanak yapılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun " İhaleye Katılamayacak Olanlar" başlıklı 11.maddesinin birinci fıkrasının "g" bendi, 13/02/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarihli ve 2018/90 Esas, 2019/85 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları geçmişe yürümez ise de, kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanması zorunlu olduğundan davanın kabulü ile 25.000,00 TL teminat mektubu bedelinin 04/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 27.166,00 TL mahrum kalınan karın temerrüt tarihi olan dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...