Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/557 K.2021/990

Av. ... - ...

DAVALI

1- ... - ...

VEKİLİ

Av. ... - ... DAVALILAR : 2- ... ... 3- ... - ... 4- ... - ... 5- ... - -...

DAVA

Tazminat (Rücuen Tazminat)

DAVA TARİHİ : 28/02/2017

KARAR TARİHİ : 10/11/2021

YAZIM TARİHİ : ...

Mahkememizde görülen Tazminat (Rücuen Tazminat) davası yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davacı vekili 28/02/2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; ... Genel Müdürlüğü ile davalılar arasında imzalanan sözleşme gereği, güvenlik hizmetinin alınması ile ilgili olarak imzalanan sözleşme gereği davalı şirket, müvekkil davacı ...

Genel Müdürlüğü adına ve kendi çalışanları ile hizmet işi yürüttüğünü, söz konusu hizmet sözleşmesi gereğince ve davalı şirketlere bağlı olarak çalışan işçilerden birisi olan ...'nin iş akdinin müvekkil ... Genel Müdürlüğünün yüklenici firmalarında işçi olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 31/08/2014 tarihinde sona erdiğini, ancak davalı şirketlerde çalıştığı süre ile ilgili olarak müvekkil ...

Genel Müdürlüğüne karşı Kıdem tazminatı, İhbar tazminatı, Yıllık izin ücreti , Ulusal bayram ve genel tatil ücreti, talebi ile ilgili Adana 7. İş mahkemesinin 2014/... esas sayılı dosyasında alacak davası açtığını yapılan yargılama neticesinde 25/03/2016 tarih ve 2016/... kararı ile davanın kabulüne karar verildiğini, verilen kararın taraflarınca temyiz edildiğini, verilen karar üzerine ... tarafından kuruma karşı Adana 3. İcra müdürlüğünün 2016/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve kurum tarafından icra dosyasına ödeme yapıldığını, ...

Genel Müdürlüğü ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşme gereğince davalı şirketin elemanı olarak çalışan işçilere karşı SSK primleri ve tazminatlar gibi tüm sorumlulukların şirkete ait olup müvekkili kurumun bu konularda hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, açıklanan nedenlerle dava dışı işçi ... için 09/05/2016 tarihinde ödenen 24.657,90 TL'nin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi, yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ;Davalı ... vekili 20/03/2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacı ... tarafından, yukarıda esas numarası belirtilen dosyada, dava dışı ... için ödenen 24.657,90 TL'nin ödenmesi için rücuen tazminat talebi ile dava ikame edildiğini, huzurdaki davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu,müvekkil şirketin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalılar herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava dışı işçiye ait hizmet sözleşmesi, işçiye yapılan ödemelere ait belgeler, belediyenin hizmet alımlarına ilişkin ihale evrakı, şartnameler ve sözleşmeler ibraz edilmiş, gösterilen diğer deliller toplanmıştır.

Davacı tarafından bazı birimlerde personel çalıştırılması amacıyla değişik tarihlerde açılan ihaleler davalılar tarafından alınmış ve ihaleyi alan firma ile davacı arasında hizmet alımına ilişkin sözleşme imzalanmıştır.

Dava ilk olarak Adana 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış, mahkemenin 2017/... esas 2018/... karar sayılı görevsizlik kararı ile mahkememize gönderilmekle yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.

Bu hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan dava dışı işçi ... tarafından bu sözleşme kapsamında çalıştığı sırada hizmet akdinin fesh edilmesi nedeniyle ... Genel Müdürlüğü aleyhine alacak talebi ile açılan davada Adana 7. İş Mahkemesinin 2014/... Esas 2016/... Karar sayılı kararı ile; davanın kısmen kabulüne, 12.015,56 TL kıdem tazminatı, 2.496,50 TL ihbar tazminatı, 3.594,14 TL yıllık izin ücreti alacağı ve 909,63 TL fazla çalışma ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.

Adana 3. İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı dosyasında icra takibine konu edilmiştir. Bu dosyaya 09/05/2016 tarihinde 24.657,90TL ödeme yapılmıştır.

Adana 7. İş Mahkemesinin 2014/... Esas 2016/... Karar sayılı kararı temyiz edilmiş Yargıtay 22.H.D 2017/... E. 2019/... K sayılı ilamı ile fazla mesai alacağı yönünden bozulmuş. Adana 7. İş Mahkemesinin 2019/... E. 2021/... K. Sayılı ilamı ile fazla mesai alacağı yönünden 100 TL olarak hüküm kurulmuş ve miktar olarak kesin olmak üzere karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilaf, hizmet alım sözleşmeleri gereğince çalıştırılan dava dışı işçiye yapılan ve yukarıda açıklanan işçilik alacakları ile yargılama giderlerinden hangi tarafın ne oranda sorumlu olacağı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınmalıdır.

Gerek 4857 sayılı İK'nun 2/6 maddesinde gerekse 1475 Sayılı İK'nun 1/son maddesinde, asıl işveren- alt işveren tanımlanmış olup yasa işçilik haklarının korunması amacıyla asıl ve alt işvereni birlikte sorumlu tutmuştur. Ancak bu sorumluluğun işçiye karşı düzenlenmiş bir sorumluluk olduğu, işcilik haklarını güvenceye almayı amaçladığı, rücu ilişkisini etkilemeyeceği açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine, 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından idarenin sorumluluğu düzenlenmiş isede kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu kanunun 120. md. gereğince halen yürürlükte olan 1475 sayılı yasanın 14'üncü maddesine göre; işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır.

Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre; kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde, Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücu hakkını da ortadan kaldırmayacaktır.

Diğer taraftan değişiklik işçiyi güvence altına almak amacıyla konulmuş bir hüküm olup, emredici nitelikte değildir. (Yargıtay 22. HD 2017/582 E. 2020/7597 K. , 9. HD 2017/24649 E. 2020/19067 K., Yargıtay 13. HD. 2016/7178 E. 2016/11227 K., 2016/15019 E. 2018/7581 K. , 23. HD. 2016/4603 E. 2019/394 K. , 2019/2366 E. 2021/227 K.)

7166 sayılı Yasanın 11.maddesi ile, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112.

Maddesine eklenen 6. fıkrasında; " 4134 sayılı Kanunun 62.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/09/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverene rücu edilemez." hükmü bulunmaktadır.

7166 sy. Kanunun 12. Maddesi ile 4857 sayılı Kanuna eklenen geçici 9. Maddede ise. 112/6. fıkranın yürüyen davalara etkisi düzenlenmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin E: 2019/42, K: 2019/73 Sayılı Kararı ile, 4857 sy. Kanunun 112/6. Fıkrası ve geçici 9. Maddesinin 1. cümlesi iptal edilmiştir.

Hizmet alım sözleşmelerinden kaynaklanan rücu davalarının temyiz inceleme merci olan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi.

Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğunun olmadığı, işveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması gerektiği, işçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması,

işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden, ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğu, hizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabildiği, bu halde işyeri devri suretiyle işçilerin yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam ettiği ve işçilik alacaklarının da bu doğrultuda hesaplandığı,

işçiye ödenen kıdem tazminatının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplandığı ve tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yüklenicilerin işverene karşı sorumlu oldukları, yıllık izinler kullanılmadığı taktirde iş sözleşmesinin feshi ile ücrete dönüştüğü, sözleşmeyi feshedenin son yüklenici olduğu ve yıllık izinlerinde bu fesih ile ücrete dönüştüğü gözönüne alındığında yıllık izin ücretinden son yüklenicinin sorumlu olacağı, ihbar tazminatından da son işverenin sorumlu olduğu,

bunların dışında hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi işçiye ödenen tazminatlardan yüklenicilerin işverene karşı işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu oldukları, işveren tarafından bu ödemelerin feri mahiyetinde yapılan ödemelerin de aynı esasla yüklenicilerden tahsil edilebileceği (Yargıtay 23 HD 2016/9323 E. 2020/543 K. ,2019/1267 E.2020/1418 K.) İşçinin hizmet aktini yüklenici ile imzalamasına rağmen, işyerinin işverene ait olması nedeniyle işçinin işe iadesinin işveren ve yüklenici birlikte gerçekleştirmek zorunda olduğu, işverinin kabulü olmadan yüklenicinin işçiyi iade etmesinin mümkün olmadığı,

ayrıca iş mahkemesince işveren ve yüklenici müteselsilen sorumlu tutulduğundan ve hizmet alım sözleşmesinde bu hususu düzenleyen bir hüküm de yoksa işçinin işe iade edilmemesi nedeniyle işçiye ödenen bedelden (işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti) tarafların yarı yarıya sorumlu tutulmaları gerektiği(Yargıtay 23 HD 2019/1088 E. 2020/2054 K , 2019/523 E. 2020/526 K.) esasları benimsenmiştir.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi ... 05/08/2021 tarihli raporunda; işçi ...'ün ... Ltd. Şti. 'nde 01/04/2005-08/08/2010 arası gerçekleşen çalışmasından dolayı tam sorumluluk durumunda 12.023,80 TL, yarı nispetinde sorumluluk durumunda 6.011,90 TL, Vıp Özel Güvenlik Şirketi'nde 09/08/2010-03/11/2010 arası gerçekleşen çalışmasından dolayı 540,67 TL tam nispette sorumluluk bulunduğunu, ...

Şirketi'nde 01/08/2013-26/07/2017 arasında gerçekleşen çalışmasından dolayı 2.216,50 TL tam nispette sorumluluk bulunduğunu, .... Ltd. Şti.'nde 27/07/2014-27/07/2014 arası gerçekleşen çalışmasından dolayı 6.689,46 TL tam nispette sorumluluk bulunduğunu, ... Ltd. Şti. 'nin dava öncesinde ödeme yapmasından dolayı sorumluluk dışı tutulduğunu, ... Ltd. Şti.'nin davalı olarak gösterilmediğini belirtmiştir.

Raporda işçinin hangi işveren yanında ne kadar süre ile çalıştığı ve dönemleri detaylı olarak gösterilmiştir. Rapor kesinleşmiş mahkeme kararları dikkate alınarak düzenlenmiş olup usule ve denetime uygun olduğu gözetilerek hükme esas alınmıştır.

Asıl işverenden tahsil edilen işçilik alacakları, çoğunlukla işçinin birden fazla alt işverenler nezdindeki çalışmalarını kapsamaktadır. İşçinin çalışmış olduğu her bir alt işverenin dönemine isabet eden işçilik alacaklarından, ilgili olan alt işveren sorumlu olacağından, davalı alt işverenin sorumluluğu da sadece kendi dönemi ile sınırlı olmalıdır. Davalının “son işveren“ olması da bu sonucu değiştirmez.

Bununla birlikte feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından ise, diğer işverenler sorumlu olmayıp, sadece son işveren sorumludur. Yıllık izinler de kullanılmadığı takdirde iş sözleşmesinin feshi ile ücrete dönüşmektedir. Sözleşmeyi feshedenin son işveren olduğu ve yıllık izinlerin de bu fesih ile ücrete dönüştüğü gözönüne alındığında yıllık izin ücretinden son işveren sorumlu olacaktır.

Başka bir ifade ile davacı üst işveren, dava dışı işçiye ödemiş olduğu ihbar tazminatını ve yıllık izin ücretini ancak son işverenden talep edebilir. Bunun dışındaki hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi tüm işçilik alacaklarından ise, işçinin çalışmış olduğu alt işverenler, üst işverene karşı, kendi dönemleriyle sınırlı olmak üzere sorumludurlar.

Yine, asıl işveren, yargılama gideri (dava ve icra), avukatlık ücreti, harç, faiz gibi fer'i borçlardan, her bir davalı alt işverenin toplam ana para tutarı içinde sorumlu olduğu tutarına oranı kadarını ilgili alt işverenlere rücu edebilir. Uyuşmazlığın İş Hukuku değil, Borçlar Hukuku hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, mahkemece “iş hukukunda geçerli olan mevzuat ve içtihatlara göre yapılan değerlendirmeler'' rücu davalarında hükme esas alınamaz.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakılmalı, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Hizmet Alım Sözleşmesinin 22. maddesinde "Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ilgili mevzuatın ve bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve genel şartnamenin altıncı bölümünde belirtilmiş olup, yüklenici bunlara aynen uymakla yükümlüdür." denilmektedir. Davalılar ile davacı arasında yapılan her bir teknik şartnamelerde muhatabın davalı platform dışında açıkça yükleniciler olduğu belirtilmiştir.

Şu halde, asıl işveren olan davacının, sorumluluk alanındaki işin bir kısmını, değişik zamanlarda açtığı ihaleler sonucu imzaladığı hizmet alım sözleşmeleri ile farklı alt işverenlere verdiği, dava dışı işçinin bu sözlemelere konu iş kapsamında alt işverenler yanında çalıştığı, iş akdinin feshi nedeniyle işçinin asıl işverene karşı açtığı davada hüküm altına alınan işçilik alacaklarının, icra takip dosyasına davacı tarafından ödendiği,

asıl ve alt işverenlerin yasa gereğince işçiye karşı birlikte sorumlu oldukları, işverenler arasındaki rücu ilişkisinde İK'nun 2/6.maddesinin uygulanamayacağı, öncelikle sözleşme hükümlerine bakılması gerektiği, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması halinde işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğu,

hizmet alım sözleşmelerinde dava dışı işçiye yapılan ödemelerden yüklenicilerin sorumlu olduğunun açıkça düzenlendiği yıllık izin ücreti ile ihbar tazminatlarından son alt işverenin, kıdem tazminatı, hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi işçiye ödenen tazminatlardan yüklenicilerin işverene karşı işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu oldukları anlaşıldığından, yukarıda açıklandığı üzere davanın kısmen kabulüne,12.023,80 TL asıl alacağın davalı ...

Ltd. Şti.'den, 540,67 TL asıl alacağın davalı ... Şti.'den, 2.216,50 TL asıl alacağın davalı ... Ltd. Şti.'den, 6.689,46 TL asıl alacağın davalı ... Ltd.

Şti.'den alınarak davacıya verilmesine, davalılardan ... şirketi açısından dava dışı işçinin davalı şirkette çalıştığı 04.11.2010-11.07.2012 tarihlerini kapsar şekilde kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, ödemenin güncellenerek tavan tazminattan indirildiği bakiyenin belirlendiği ve bu hususun yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiş olduğu dikkate alınarak davalının sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından bu davalı açısından davanın reddine karar verilmiş ve diğer davalıların dava tarihinden önce temerrüde düşürülmediği dikkate alınarak dava tarihinden itibaren faize hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza