Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/205 K.2022/1076

Mahkememizde görülmekte olan Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı asıl borçlu ... Taşımacılık Akaryakıt Tic. Ve San. Ltd.

Şti ile müvekkili banka arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığını, davalı ...'in bu sözleşmeye müteselsil kefil olarak katıldığını, kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek Üsküdar 23.Noterliği'nden 26/01/2022 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderilmesine rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için Adana Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek davalı borçluların Adana Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına,

davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davacı ile dava dışı ... Akaryakıt Ltd.

Şti şirketi arasında 2012-2013 yıllarındaki kredi sözleşmesine kefil olarak imza attığını, ancak müvekkilinin, bahse konu kefalet sözleşmesini imzaladığında, dava dışı şirketin kredi borcuna teminat olarak bir adet benzin istasyonu ve bir adet ev üzerinde davacı banka lehine ipotek tesis ettiğini, müvekkilinin bu sebeple kefalet sözleşmesine imza attığını, dava dışı şirketin borcunu ödemekte zorlanması üzerine bu teminatların nakde çevrildiğini ve kredinin yeniden yapılandırıldığını, takibe konu kredinin ticari yapılandırma kredisi olduğunu, yapılandırmaya ilişkin protokolde davalının imzasının bulunmadığını,

ayrıca kefil olduğu tarihte evli olduğunu ve eş rızası alınmadığını, bu nedenle müvekkilinin kefaletinin geçersiz olduğunu beyan ederek, davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava İİK'nun 67.maddesi gereğince açılan ve genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davası olup deliller bu çerçevede toplanarak değerlendirilmiştir.

Davanın, 7155 Sayılı yasanın 20. md. ile 6102 sy. TTK'na eklenen 5/A maddesi kapsamına girdiği ve dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olarak düzenlendiği, davacı vekili tarafından arabuluculuk son tutanağının ibraz edildiği, dava şartının yerine getirildiği görülmüştür.

Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Taşımacılık Akaryakıt Tic. Ve San. Ltd. Şti arasında 18/04/2012 tarihli 1.000.000,00 TL kurulum limitli 1.000.000,00 TL kefalet limitli, 20/06/2013 tarihli 1.525.000,00 TL kurum limitli, 5.000.000,00 TL kefalet limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış, davalı ... bu sözleşmelere kefil olarak katılmıştır.

Davalının kefaleti TBK.nın 583.maddesi şekil şartlarını taşınmaktadır. TBK'nın 584/1. Maddesi gereğince. Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Ancak 28/03/2013 tarihli ,,,5 S.K. ile eklenen 3. Fıkra ile.

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler için eş rızası aranmayacağı belirtilmiştir. Davalı, şirket ortağı olduğundan, 6455 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra düzenlenen 20/06/2013 tarihli sözleşmeye kefaleti için eş rızası gerekmemektedir. Bu sözleşmeye kefaleti geçerli olup, kendisini bağlamaktadır.

15/01/2021 tarihinde banka ile asıl borçlu arasında yeniden yapılandırma amacıyla bir protokol imzalanmıştır.

Bu protokolde açıkça 20/06/2013 tarihli GKS den kaynaklanan borçların tespiti , yeniden yapılandırılması amacıyla bu protokolün düzenlendiği belirtilmiş, 3. Maddede; borcun 15/01/2021 tarihi itibariyle miktarı belirlenmiş, 5. Maddede; bu tarih itibariyle tespit edilen 1.224.953,69 TL borcun protokol ekinde yer alan geri ödeme planı doğrultusunda aylık 1.40 faiz oranıyla ödeneceği, 7. maddede;

protokol ya da 20/06/2013 tarihli GKS deki yükümlülüklerden herhangi birine aykırı hareket edilmesi halinde herhangi bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın borcun tamamının muaccel olacağı, bu takdirde borçlu ve kefillere sağlanan her türlü imkanın geçmişe dönük olarak ortadan kalkacağı ve bankanın kredi sözleşmesi hükümleri doğrultusunda veya protokol şartlarına göre hesaplanacak alacağı için dilediği hukuki işlemleri başlatmakta serbest olduğu, 6. Maddede ise; protokolün imzalanmasının borcun yenilendiği anlamını taşımadığı, genel kredi sözleşmesinden doğan hakların saklı kaldığı belirtilmiştir.

Tecdid (yenileme), eski borcun, yeni bir borç meydana getirilerek sona erdirilmesidir. Eski ve yeni borçlar arasında hukuki sebep bakımından herhangi bir fark mevcut değilse, bahis konusu olan yenileme değil, bir borç ikrarıdır. Fakat mevcut borçta herhangi bir değişiklik yapmak veya alacaklının borçluya yeni bir süre vermiş olması yenileme mahiyetinde sayılmaz. Tecile veya borç miktarının arttırılmasına ilişkin anlaşmalar da yenileme mahiyetinde değildir.

TBK'nın 133. madde anlamında yenileme, eski bir borcun yeni bir borç haline dönüşmesidir. Yeni borcun sebebi, eskisininkinin aynı değildir. Bu sebep, yenilemeyi meydana getiren bağımsız hukuki işlemde yer alır.

Eğer eski borcun hüviyeti değişmiyorsa, yani onun özü ve esası muhafaza edilerek sadece muhtevası değiştiriliyorsa (ifanın tecili, edimin çoğaltılması gibi) ya da alacaklının veya borçlunun şahsı değişmiş bulunuyorsa (alacağın devri veya borcun nakli!) ortada bir yenileme yoktur. Bunun yanında, taraflar yeni bir borç meydana getirirlerken eskisini ortadan kaldırmak iradesine sahip bulunmalıdırlar.

(TBK 133/1) Aksi takdirde, ya ikinci ve bağımsız bir borcun daha kurulduğu ya da tarafların birinci borçta bazı değişiklikler yapılmasını istedikleri kabul edilir.

Taraflar arasında ikinci bir borç ilişkisinin kurulması veya mevcut borcu değiştiren yeni bir işlemin yapılması, yenileme için birer karine sayılamaz; şüphe ve tereddüt halinde, asıl borç ilişkisinin devam ettiği, tarafların buna son vermek istemedikleri kabul edilecektir. Nitekim TBK 133/2'de; Özellikle mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz. hükmünü getirmiştir. (HGK 2012/11-666 E. 2013/238K)

15/01/2021 tarihli protokol hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, borcun yenilenmediği kabul edilmiştir. Bu durum 6.maddede açıkca düzenlendiği gibi tarafların önceki borçların tamamen ortadan kaldırılması, borç ilişkisinin sonlandırılarak yeni bir borç yaratma iradelerinin olmadığı anlaşılmaktadır. Aksine protokolde sık sık kredi sözleşmesinin hükümlerine atıf yapılmış ve açıkca protokole uyulmaması halinde önceki hukuki duruma dönüleceği belirtilmiştir.

14/01/2022 tarihinde hesap kat edilmiştir. Üsküdar 23. Noterliği'nden 26/01/2022 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek borcun 1 gün içinde ödenmesi istenmiştir. İhtarname dava dışı borçlu ... Taşımacılık Akaryakıt Tic. Ve San. Ltd. Şti' ne 26/01/2022 tarihinde, davalı ...'e 01/02/2022 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı 03/02/2022 tarihinde temerrüde düşmüştür.

Adana Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasında alacaklı davacı, dava dışı borçlu ... Taşımacılık Akaryakıt Tic. Ve San. Ltd. Şti, ... ve davalı borçlu ... hakkında 25/02/2022 tarihinde 1.292.877,68 TL asıl alacak, 27.919,38 TL işlemiş faiz, 1.395,97 TL BSMV, 1.741,27 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 1.323.934,30 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatmış, süresinde yapılan itiraz üzerine takip durmuştur.

İİK'nın 45/1 md. Gereğince; rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir.

TBK'nın 586. mad. uyarınca, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yanında tahsilde tekerrür olmamak üzere kefiller hakkında ilamsız takip yapılmasına engel bulunmamaktadır.(Yargıtay 19. HD 2014/15984 E. 2015/744 K. , 2016/15142 E. 2018/296 K., 11. HD 2020/4591 E. 2020/3910 K.)

TBK’nun 589. maddesine göre; kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumlu olup, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere asıl borç ile asıl borçlunun kusur ve temerrütünden sorumludur. Kefil ayrıca kendi temerrütünün sonuçlarından da sorumludur. Ancak 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.

TTK 8/1 maddesine göre; ticari işlerde faiz oranı sözleşme ile serbestçe belirlenebilir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir. TTK'nın 9. Meddesinde ise, ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, mevzuat olarak 3095 sayılı yasa hükümleri amaçlanmaktadır. 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddeleri ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir. 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümleri ticari işlerde uygulanamaz. (Yargıtay 19. HD 2019/1730 E. 2019/4833 K. , 11. HD 2020/3350 E. 2020/5575 K.)

Genel Kredi Sözleşmesi'nin 12. Maddesinde;... Bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına %50 ilave suretiyle bulunacak oranda temerrüt faizi uygulanacağı belirtilmiştir. Alacağın kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, temerrüt tarihine kadar işleyen akdi faiz ile BSMV nin ana paraya ilave edilerek kapitalize edilmesi ve bu şekilde oluşan ana paraya takip tarihine kadar temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19-822 esas 2018/1754 karar , 19 HD. 2016/5391 esas 2017/2354 karar sayılı kararları )

Mahkememizce görevlendirilen bankacı bilirkişi ...' nun ibraz ettiği raporda özetle.

GKS'nin 12. Maddesi gereğince, temerrüt faizi oranının tespit edilmesi gerektiğini, fiilen uygulanan en yüksek faiz oranlarına ilişkin belgenin ibraz edilmediğini, ancak banka tarafından 01/12/2020 tarihli ve 45 sayılı, 30/06/2022 tarihli 18 sayılı genelgelerde akdi faiz oranlarının %23 olarak belirlendiğini, diğer taraftan davalının lehine olarak temerrüt faiz oranının, akdi faizin %30 fazlası olarak uygulanacağının bildirildiğini, bu nedenle temerrüt faizinin %29,90 olarak tespit edildiğini, icra takip tarihi itibariyle 1.292.877,68 TL asıl alacak, 20.419,72 TL işlemiş faiz, 1.020,99 TL BSMV,

1.741,27 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 1.316.059,66 TL nakdi borcu bulunduğunu beyan etmiştir. Rapor toplanan delillere ve dosya kapsamına uygun bulunarak hükme esas alınmıştır. Davalı bu rapora yapılandırma kredisinden sorumlu olmadığından bahisle itiraz etmiştir. Bu itirazın yerinde olmadığı, yukarıda nedenleriyle izah edilmiştir.

Yukarıda belirtilen tüm bu nedenlerle; davacı ile dava dışı asıl borçlu ... Taşımacılık Akaryakıt Tic. Ve San. Ltd.

Şti arasında imzalanan ve davalının kefil olarak katıldığı 20/06/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi gereğince kullandırılan ticari kredinin ödenmediği, hesabın kat edilerek gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davalının bu sözleşmeye kefaletinin geçerli olduğu, bu sözleşme gereğince kullandırılan kredinin yeniden yapılandırıldığı, yapılandırmaya ilişkin protokolde davacının imzasının bulunmadığı, ancak bu protokol ile borcun yenilenmediği,

aynı protokole göre, yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde bankanın 20/06/2013 tarihli GKS hükümlerine göre işlem yapma hakkının saklı tutulduğu, bu sebeple davalının sorumluluğuna gidilebileceği, davalının her hangi bir ödeme belgesi ibraz etmediği,

bu yönde bir itirazlarının da olmadığı anlaşıldığından hütkme esas alınan hesap raporuna göre, davanın 1.292.877,68 TL asıl alacak, 20.419,72 TL işlemiş faiz, 1.020,99 TL BSMV , 1.741,27TL masraf olmak üzere toplam 1.316.059,66 TL üzerinden kısmen kabulüne, kredi alacaklarının kabul edilen kısmının likit ve bu kısma yönelik itirazın haksız olduğu gözetilerek %20 oranında inkar tazminatına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Takip tarihinden itibaren asıl alacağa uygulanacak temerrüt faizi oranı %29,90 olduğu halde sehven %29 yazılmıştır. Nitekim temerrüt faizi hesaplaması bu oran üzerinden yapılmıştır. Bu açık yazım hatası HMK'nın 304. Maddesi gereğince gerekçeli kararın yazılması sırasında düzeltilmiştir.

Başkan ... · E-İmza Üye ... · E-İmza Üye ... · E-İmza Katip ... · E-İmza